#12: Het (on)beminde artikel 23 Grondwet

Artikel 23 Grondwet is nog altijd een door velen beminde grondwetsbepaling en tegelijkertijd staat diezelfde bepaling ook bijna voortdurend bloot aan kritiek. Artikel 23 vormt het juridische fundament van het Nederlandse bestel van vooral het basis- en voortgezet onderwijs. Daarbij bood het de ondergrond voor een duaal onderwijsbestel met bijzondere (private) scholen en openbare (publieke) scholen. De ontstaansgeschiedenis van artikel 23 volgde de ontwikkeling van Nederland als eenheidsstaat en is op die manier nauw verbonden met brandpunten uit de vaderlandse constitutionele geschiedenis.

Zijn huidige vorm bereikte artikel 23 Grondwet bij de grondwetsherziening van 1917 als onderdeel van een politieke uitruil. Die opende niet alleen de weg naar het algemeen kiesrecht, maar vertrouwde voortaan ook het bijzonder onderwijs aan de zorg van de overheid toe. De nieuwe overheidszorg voor het bijzonder onderwijs uitte zich onder andere in een grondwettelijke aanspraak op gelijke bekostiging. In ruil voor die bekostiging, die overigens zou resulteren in een enorme groei van het bijzonder onderwijs, verkreeg de overheid een bevoegdheid om kwaliteitseisen aan het bijzonder onderwijs te stellen. De vrijheid van onderwijs, die in 1848 reeds in de Grondwet was opgenomen, werd daarmee gerelativeerd, zonder dat zij overigens haar betekenis volledig verloor. De Grondwet bepaalt dan ook dat de overheid bij het stellen van kwaliteitseisen de vrijheid van onderwijs in acht moet nemen.

Vele decennia werd artikel 23 beschouwd als een legitieme regulering van het overheidsgezag op het terrein van het onderwijs. Als uitvloeisel van het breed gedragen politieke compromis uit 1917 , werd over het bestaan van het grondwetsartikel bijna niet meer getwist. Die tijd lijkt evenwel voorbij, zo blijkt onder andere uit het voorstel van PvdA-Kamerlid De Hoop tot herziening van artikel 23 Grondwet.

Het is niet onlogisch dat veranderende maatschappelijke verwachtingen ten aanzien van het onderwijs ook iets betekenen voor de wijze waarop de samenleving omgaat met het juridische fundament van dat onderwijs. Tegelijkertijd biedt deze constatering nog geen aanleiding om dan maar afstand te nemen van artikel 23 Grondwet als zodanig. Dat geldt temeer daar de kritiek een aantal van de belangrijkste functies van artikel 23 niet lijkt te raken. Als ik het goed zie, bestaat er geen substantiële weerstand tegen de hoofdtrekken van het Nederlandse onderwijsbestel, dat naast openbare scholen dus ook bijzondere scholen kent. Ook de grondwettelijke garantiefunctie van het openbaar onderwijs, die voor de overheid de plicht met zich brengt om te zorgen dat ieder kind altijd in ieder geval toegang heeft tot een openbare school, staat niet wezenlijk ter discussie. Artikel 23 Grondwet is de meest uitvoerige grondwetsbepaling en veel onderdelen van die bepaling lijken nog altijd algemeen aanvaard te zijn, zo laat overigens ook het grondwetherzieningsvoorstel van De Hoop zien dat op deze onderdelen geen aanpassingen van artikel 23 Grondwet voorstelt.

Zie ik het goed, dan is de meeste kritiek op artikel 23 Grondwet vooral gebaseerd op een variant van de stelling dat de vrijheid van onderwijs, uit het tweede lid, het overheidsgezag op het terrein van het onderwijs te ingrijpend beperkt. Nu valt juist op die stelling nogal wat af te dingen. Artikel 23 Grondwet laat namelijk heel veel ruimte aan de wetgever om recht te doen aan eisen van de tijd, daaraan staat de vrijheid van onderwijs niet onmiddellijk in de weg. Het is dan echter wel noodzakelijk los te komen van bijna een eeuw aan constitutioneel beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 23. Als de overheid blijft doen wat zij deed, dan zal zij immers krijgen wat zij kreeg. Gedurende de voorbije honderdjaar heeft de wetgever over de toepassing van artikel 23 veelvuldig afwegingen gemaakt die tezamen hebben geresulteerd in een specifieke handelswijze met betrekking tot het grondwettelijke onderwijsartikel en de wijze waarop de beginselen en normen die daarin besloten liggen (moeten) worden toegepast. Maar die handelswijze is heel vaak niet door de bepaling zelf voorgeschreven. Neem bijvoorbeeld de neiging om in de onderwijswetgeving altijd het schoolbestuur aan te spreken, of de positie van het schoolbestuur centraal te stellen, waardoor de rechten van leerlingen en ouders vaak slechts indirect – of niet expliciet – geborgd zijn. Niets verzet zich ertegen om – in een tijd waarin de meritocratische ethiek regeert en schooldiploma’s een groot gewicht hebben – de leerling in de onderwijswetgeving (meer) centraal te stellen. Dat kan bijvoorbeeld door het recht op onderwijs wettelijk te verankeren, maar ook door in de wettelijke kwaliteitseisen niet het bevoegd gezag te adresseren, maar vooral op te schrijven waar de leerling recht op heeft (voor het bevoegd gezag geldt dan de plicht om dat recht te verwezenlijken).

Veel kritiek op de vrijheid van onderwijs is in essentie kritiek op het onderwijsbeleid van de voorbije decennia in plaats van op artikel 23 Grondwet. Verwarring ontstaat doordat aan het onderwijsbeleid waarden ten grondslag liggen die met artikel 23 Grondwet in verband worden gebracht, zoals pluriformiteit en concurrentie, maar waarvan de verwezenlijking niet door artikel 23 Grondwet wordt voorgeschreven, terwijl dat ten onrechte wel vaak wordt aangenomen. Het wetsvoorstel Meer ruimte voor nieuwe scholen, dat de stichtingsmogelijkheden in het funderend onderwijs drastisch heeft uitgebreid, is bijvoorbeeld ten onrechte gepresenteerd als noodzakelijk ter realisatie van de waarde van pluriformiteit. Het wetsvoorstel heeft daarbij geleid tot een verdere versnippering van het onderwijsaanbod. Voor die versnippering kan artikel 23 Grondwet niet verantwoordelijk worden gehouden. Datzelfde geldt voor het gebrek aan effectieve sturing op de voorzieningenplanning, waar juist in tijden van een lerarentekort grote behoefte aan bestaat. Ook de aanhoudende (hardnekkige) kwaliteitsverschillen tussen scholen worden soms ten onrechte onder de paraplu van artikel 23 Grondwet gerechtvaardigd, want schoolbesturen zijn nu eenmaal autonoom. Het aanpakken van deze problemen vereist geen grondwetsherziening maar effectief wetgevingsbeleid ((zie reeds eerder op deze site). Zo is het ook zeer opvallend dat er in het onderwijs nog altijd geen effectief instrumentarium voorhanden is om in te grijpen als besturen van bijzondere scholen zich schuldig maken aan wanbeheer en taakverwaarlozing, zoals bijvoorbeeld de casus van het Haga Lyceum laat zien. Ook daarbij wordt ten onrechte naar artikel 23 Grondwet gekeken.

De meest luide kritiek met betrekking tot de vrijheid van onderwijs richt zich op de aan die vrijheid te onderscheiden vrijheid van richting. De vrijheid van richting wordt gewoonlijk omschreven als de vrijheid van een schoolgemeenschap om de eigen religieuze grondslag te definiëren en het onderwijs op basis van die grondslag in te richten. Slechts een zeer beperkt aantal confessionele scholen doet een beroep op deze vrijheid. In een ruimere definitie brengt de vrijheid van richting tot uitdrukking dat het geven van onderwijs altijd samenhangt met een visie op mens en (of beter: in) de maatschappij. Waarbij de grondwetgever in 1917 dus aannam dat een dergelijke visie gestoeld was op een godsdienstige overtuiging. Vandaag de dag is die rechtstreekse band tussen onderwijs en godsdienst lang niet altijd meer aanwezig, maar de idee achter de vrijheid van richting is noodzakelijk en onlosmakelijk verbonden met het geven van onderwijs. Onderwijs kan niet worden gereduceerd tot de technische overdracht van kennis, inzicht en vaardigheden. Ook dit laatste uitgangspunt wordt, volgens mij, niet wezenlijk betwist. Tegelijkertijd ontvangt vooral het confessionele onderwijs veel kritiek.

De kritiek ten aanzien van het confessionele onderwijs stuit soms op harde grondwettelijke grenzen. Artikel 23 Grondwet beschermt nu eenmaal de vrijheid om scholen op godsdienstige grondslag op te richten en het onderwijs op die grondslag in te richten, zolang deze scholen aan de wettelijke voorwaarden voldoen. De Grondwet biedt in het bijzonder geen ruimte voor regulering van de vrijheid van richting die geworteld is in intolerantie. Tegelijkertijd is daarmee niet gezegd dat de vrijheid van richting die het confessionele onderwijs mogelijk maakt absoluut beschermd is en er dus nooit legitieme argumenten kunnen bestaan om de vrijheid van richting te reguleren. Dat er daadwerkelijke ruimte bestaat voor de wetgever om de vrijheid van richting in te kaderen als daartoe aanleiding bestaat, blijkt bijvoorbeeld uit de Algemene wet gelijke behandeling die eisen stelt aan de vrijheid van scholen om leerlingen en docenten op basis van de richting van de school te selecteren. Ook ten aanzien van andere aspecten van de vrijheid van richting heeft de wetgever ruimte om die vrijheid verder te af te bakenen. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn ten aanzien van de burgerschapsopdracht die nog altijd niet uitblinkt in helderheid en ook aan de vorm van de identiteitsverklaring kan de wetgever grenzen stellen.

Meer dan een eeuw na de pacificatie zijn essentiële onderdelen van artikel 23 nog altijd onbetwist. Wezenskenmerken van het Nederlandse bestel van basis- en voortgezet onderwijs staan niet ter discussie. Voor zover de onderwijsbepaling uit de Grondwet aan kritiek onderhevig is, moet die kritiek ons vooral dwingen om preciezer te zijn over de inhoud van die bepaling en duidelijkheid te scheppen over de ruimte die de wetgever heeft in het reguleren van het onderwijs. Het is vervolgens aan de wetgever om op zorgvuldige en rechtsstatelijke wijze met die ruimte om te gaan. Er bestaat vooralsnog evenwel geen reden om van artikel 23 Grondwet als zodanig afscheid te nemen. Artikel 23 Grondwet is het probleem niet.