#3: De bewijsstandaard in het strafrecht: de rechtsstatelijke zwakte van artikelen 338 Sv en 4.3.7 NSv

Het Nederlandse strafrechtelijke bewijsrecht geeft rechters weinig steun, laat staan sturing, bij de beantwoording van de vraag of er voldoende bewijs is voor een bewezenverklaring. Meer in het bijzonder geven art. 338 van het huidige wetboek van Strafvordering (Sv) en art. 4.3.7 van het nieuwe wetboek van Strafvordering (NSv) – dat in beginsel op 1 april 2029 zal worden ingevoerd – de rechter weinig houvast. Sterker nog, art. 4.3.7 lid 3 NSv wekt de indruk dat de wetgever de aard van de bewijsbeslissing niet goed begrijpt.

Dat dit een probleem is, mag duidelijk zijn. Het gaat immers om een van de meest ingrijpende beslissingen die de overheid ten aanzien van haar burgers kan nemen. De bewezenverklaring is de grondslag voor het opleggen van straffen en maatregelen zoals gevangenisstraf en tbs. Als rechters te weinig steun krijgen bij de bewijsbeslissing, worden zij niet beschermd tegen denkfouten. Bovendien heeft de verdediging bij een vermeende rechterlijke dwaling weinig juridische aanknopingspunten voor cassatie of een verzoek om herziening. Er is dan geen eenduidige rechtsregel waarop zij een beroep kan doen. Dat is niet alleen vanuit het oogpunt van waarheidsvinding een serieuze tekortkoming, maar ook vanuit het perspectief van de rechtsbescherming van de verdachte, dat immers een fundamenteel rechtsstatelijk beginsel is.

In deze blog zal ik betogen dat art. 4.3.7 lid 2 NSv een lichte verbetering is ten opzichte van het huidige art. 338 Sv, maar dat art. 4.3.7 lid 3 NSv eerder verwarring creëert dan steun biedt. Daarmee is art. 4.3.7 NSv een gemiste kans om de onheldere bewijsstandaard van art. 338 aan te scherpen.

Art. 338 Sv stelt: ‘Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan … de overtuiging heeft bekomen.’ Wat wordt hier bedoeld met ‘overtuiging’? In de literatuur wordt gewoonlijk onderscheid gemaakt tussen de conviction intime en de conviction raisonnée. Wanneer zonder nadere onderbouwing om een bewijsconclusie wordt gevraagd dan wordt wel gesproken van een conviction intime. Dat doet zich met name voor bij jury’s die alleen een ‘Guilty!’ of ‘Not guilty!’ moeten uitspreken. De overwegingen achter de conclusie blijven onbekend, vandaar de term ‘intime’.

Nederland heeft geen jurysysteem; rechters vellen zelf het bewijsoordeel. Art. 359 Sv vraagt rechters hun bewijsoordeel te motiveren. Anders gezegd, van rechters wordt een beredeneerde conclusie oftewel een conviction raisonnée gevraagd. Heel duidelijke of heel hoge eisen stelt art. 359 Sv echter niet, al zal een niet of ondeugdelijk beargumenteerd bewijsoordeel door de Hoge Raad gecasseerd kunnen worden als onbegrijpelijk. Art. 359 Sv stelt alleen de eis dat de bewijsbeslissing met redenen is omkleed. Dat geldt in het bijzonder als de bewijsbeslissing van de rechter afwijkt van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van het OM en de verdediging.

Art. 359 Sv stelt dus minimale eisen aan de motivering en art. 338 Sv eist alleen dat rechters door het bewijs overtuigd moeten zijn. De vraag is echter: in welke mate moeten rechters overtuigd zijn? Bewijzen, zo wordt algemeen erkend, is beslissen onder onzekerheid; 100% zekerheid is niet mogelijk. (Zo ook de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, p. 994). Zelfs in schijnbaar klip en klare zaken met een bekentenis, betrouwbare getuigenverklaringen, DNA, is er een kans – hoe klein ook – dat de bekentenis vals is, dat de getuige niet betrouwbaar is, dat de DNA-match op toeval berust, of dat er een fout in het laboratorium is gemaakt. Voor complexe zaken waarin sprake is van weinig bewijs, van veel maar inconsistent bewijs of van veel maar schijnbaar zwak bewijs, is nog veel duidelijker dat bewijsredeneringen kansredeneringen zijn.

Art. 338 Sv stelt dat rechters overtuigd moeten zijn, maar geeft niet aan hoe sterk hun overtuiging moet zijn. Art. 4.3.7 lid 2 NSv vult deze lacune op. Lid 2 bepaalt namelijk dat buiten redelijke twijfel moet zijn dat verdachte het feit heeft begaan. Het geeft daarmee een wettelijke verankering aan de bewijsstandaard die nu al – meestal impliciet in rechtspraak en meer expliciet in literatuur – gehanteerd wordt (MvT, p. 991). De term ‘buiten redelijke twijfel’ is weliswaar voor verschillende uitleg vatbaar, maar maakt wel duidelijk dat de kans dat verdachte het feit heeft begaan heel hoog moet zijn. In de literatuur wordt vaak gesproken over kansen variërend van 90% tot 99%. In dit opzicht is art. 4.3.7 lid 2 NSv een verbetering ten opzichte van art. 338 Sv.

Helaas ondermijnt art. 4.3.7 lid 3 NSv deze verbetering omdat ‘de rechtbank’ verdachte moet vrijspreken als zij toch niet de overtuiging heeft dat verdachte het feit heeft begaan. Verschillende rechtswetenschappers hebben lid 3 bekritiseerd. Die kritiek lijkt terecht. Hoe kan immers zowel buiten redelijke twijfel staan dat verdachte het feit heeft begaan (lid 2) en de rechtbank tegelijkertijd toch níet de overtuiging hebben dat verdachte het feit begaan heeft (lid 3)? In reactie op deze kritiek (MvT, p. 993) wordt gesteld dat lid 2 een ‘objectief richtsnoer biedt dat de rechter houvast biedt’, terwijl lid 3 ‘in uitzonderingsgevallen’ ruimte laat voor ‘licht tussen de overtuiging van de rechter en de overtuigingskracht van het bewijs’ (MvT, p. 996).

Het onderscheid tussen ‘objectief criterium’, meer specifiek ‘overtuigingskracht van het bewijs’ enerzijds en de ‘overtuiging van de rechter’ anderzijds, is naar mijn oordeel gebaseerd op een fundamenteel misverstand over de betekenis van de termen ‘objectief’ en ‘overtuiging’. Ik zal dit uitleggen.

Op veel terreinen, waaronder strafzaken, is het Bayesiaanse model van kansrekening in opmars. Deskundigen van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) stellen sinds ongeveer twintig jaar hun rapporten over de bewijskracht van het bewijs, de zogeheten ‘likelihood ratio’, op volgens het Bayesiaanse model. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om DNA-, schoen- of kruitsporen; alle NFI-rapporten volgen dezelfde Bayesiaanse logica. Het Bayesiaanse model kan zodoende het door lid 2 gevraagde ‘objectieve criterium’ leveren. Het voert te ver het Bayesiaanse model uit te leggen. Ik belicht hier slechts één aspect: de aard van kansen en overtuigingen in het model.

Volgens het Bayesiaanse model zijn kansen geen eigenschappen van objectieve verschijnselen in de werkelijkheid, maar eigenschappen van onze subjectieve overtuigingen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. De kans dat verdachte het strafbare feit heeft gepleegd, is volgens Bayesianen niet een eigenschap van het strafbare feit die we in de werkelijkheid kunnen ontdekken. Een kans is een eigenschap van de rechterlijke overtuiging over dat strafbare feit, te weten dat de rechter met een bepaalde graad van waarschijnlijkheid gelooft dat verdachte de dader is. In het Bayesiaanse model is er dus geen principieel onderscheid tussen de overtuigingskracht van het bewijs en de overtuiging van de rechter.

Vanwege het feit dat kansen in het Bayesiaanse model eigenschappen van mentale toestanden zijn, worden zij subjectief genoemd. Subjectief in de zin van Bayes betekent dus mentaal. Dat impliceert dat niet alleen de overtuiging van de rechter, maar ook de overtuigingskracht van het bewijs subjectief is. Subjectief betekent hier echter niet willekeurig, irrationeel of onredelijk. Integendeel, subjectief en redelijk gaan in het Bayesiaanse model juist samen.

Stel dat ik niets weet van de zaak, maar dat ik op basis van een nieuwsbericht ‘aan mijn water voel’ dat verdachte de dader is. Dan is mijn overtuiging zowel subjectief als irrationeel of onredelijk. Ik oordeel dan op basis van mijn eerste gevoel of indruk en mijn vooroordelen over typische daders zonder dossierkennis én zonder logisch na te denken. Datzelfde geldt voor mijn twijfel. Deze is subjectief en onredelijk indien ik uitsluitend op basis van mijn eerste indruk betwijfel of verdachte de dader is.

Mijn overtuiging is tegelijk subjectief én redelijk als ik, logisch redenerend, na zorgvuldige bestudering van het dossier buiten redelijke twijfel tot de overtuiging kom dat de verdachte de dader is. Op dezelfde wijze kan ook mijn twijfel tegelijk subjectief en redelijk zijn. Soms komen we logisch nadenkend tot de overtuiging dat verdachte het strafbare feit heeft begaan, maar houden we tegelijk redelijke twijfel.

De vraag is nu: wordt deze spanning tussen overtuiging en twijfel door art. 7.4.3 lid 2 en lid 3 uitgedrukt, zoals de MvT stelt? Of ligt de spanning tussen overtuiging en twijfel al in lid 2 besloten? Naar mijn oordeel ligt die spanning al in lid 2 besloten.

Ten eerste bestaat er, zoals ik heb aangegeven, binnen het Bayesiaanse model niet zoiets als de objectieve overtuigingskracht van het bewijs zelf. Het gaat altijd om de conviction raisonnée, de subjectieve maar onderbouwde overtuiging die de rechter heeft ten aanzien van de bewijskracht. Ten tweede heb ik betoogd dat het feit dat de overtuiging en de twijfel van de rechter redelijk zijn niet betekent dat anderen per definitie onredelijk zijn als zij diens overtuiging of twijfel niet delen. Het Bayesiaanse model biedt een eenduidig criterium dat juist transparant maakt hoe rechters tot verschillende logisch onderbouwde redelijke overtuigingen kunnen komen en hoe rechters redelijkerwijze kunnen verschillen in hun mate van twijfel. Ten derde maakt het Bayesiaanse model inzichtelijk dat een rechter een beredeneerde overtuiging kan hebben dat verdachte het strafbare feit heeft begaan, maar dat diens overtuiging toch niet de bewijsstandaard van buiten redelijke twijfel haalt.

Daarom snijdt het onderscheid tussen enerzijds ‘objectief richtsnoer’ en de ‘overtuigingskracht van bewijs’ en anderzijds de ‘rechterlijke overtuiging’ geen hout. En daarom voegt lid 3 niets aan toe aan lid 2. Conclusie: art. 4.3.7 lid 3 is overbodig en misleidend en moet niet worden ingevoerd!