#5: Artikel 120 Grondwet als voorwerp van aanhoudende discussie

In een zomerreeks over beminde en onbeminde wetsartikelen kan een blog over artikel 120 Grondwet natuurlijk niet ontbreken – al is het daadwerkelijk schrijven ervan ook een beetje als stemmen op Bohemian Rhapsody voor de Top 2000: er zijn nog zoveel ándere wetsartikelen die in aanmerking komen! Dat neemt niet weg dat het rechterlijke toetsingsverbod van wetten in formele zin een intrigerend leerstuk blijft, en dat er ten aanzien van artikel 120 Grondwet eigenlijk altijd wel iets te beleven valt.

Want sinds in 1848 ‘de wetten zijn onschendbaar’ in de Grondwet werd opgenomen, bestaat discussie over het toetsingsverbod. Destijds al – Thorbecke en minister van Justitie Donker Curtius waren het niet eens over de wenselijkheid van de bepaling – maar ook erna. Bijvoorbeeld in de jaren ’50 van de twintigste eeuw, toen in de Grondwet werd vastgelegd dat de rechter wetten in formele zin desgevraagd wél zou moeten toetsen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen, zoals de grondrechten in het EVRM. Of in de jaren ’80, toen de redactie van het grondwetsartikel werd gewijzigd – door die verdragstoetsing waren wetten tenslotte niet meer ‘onschendbaar’. Maar ook naar aanleiding van diverse voorstellen om artikel 120 Grondwet aan te passen. De meest recente opleving van de discussie werd veroorzaakt door de Toeslagenaffaire en mondde uit in een hoofdlijnenbrief, een contourennota én een voorstel tot wijziging van de Grondwet, dat vorige zomer in internetconsultatie is gebracht.

Dat voorstel regelt dat de rechter formele wetten mag toetsen aan een aantal limitatief opgesomde, ‘klassieke’ grondwettelijke grondrechten. Daarnaast wordt aan het slot van hoofdstuk 1 van de Grondwet, waarin de grondrechten zijn neergelegd, een algemene beperkingsclausule toegevoegd: een beperking van een grondrecht moet in een redelijke verhouding staan tot het daarmee beoogde doel, en niet verder gaan dan het doel van die beperking vereist. In de memorie van toelichting staat dat met het voorstel wordt beoogd de rechtsbescherming van burgers te versterken en een grondwettelijke cultuur te bevorderen door de ontwikkeling van een ‘eigen’ grondrechtenjurisprudentie.

In het licht van die doelstellingen kan toetsing aan grondwettelijke grondrechten meerwaarde bieden ten opzichte van toetsing aan grondrechten in bijvoorbeeld het EVRM, zo vermeldt de toelichting. Die meerwaarde is erin gelegen dat de reikwijdte van grondwettelijke grondrechten soms ruimer is en dat zij soms meer bescherming bieden. Van beide situaties wordt een evident voorbeeld genoemd: ten eerste artikel 17 Grondwet, dat, anders dan artikel 6 EVRM, ook betrekking heeft op bijvoorbeeld vreemdelingenrechtelijke geschillen; ten tweede artikel 7 Grondwet, dat, anders dan artikel 10 EVRM, een censuurverbod bevat.

Maar wat nu als van grondrechten die zowel in de Grondwet als in het EVRM zijn opgenomen níet bij voorbaat vaststaat dat de grondwettelijke variant meer waarborgen biedt dan de verdragsrechtelijke? Kan het wetsvoorstel ook dán bijdragen aan de beide doelstellingen? Dat spreekt niet vanzelf: omdat rechters al kunnen toetsen of een formele wet in overeenstemming is met bijvoorbeeld de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM), de vrijheid van godsdienst (artikel 9 EVRM) of het demonstratierecht (artikel 11 EVRM), zal toetsing aan de artikelen 10, 6 en 9 Grondwet vooral kunnen bijdragen aan de rechtsbescherming van burgers en de ontwikkeling van een ‘eigen’ grondwetsjurisprudentie als bij de uitleg ervan niet zonder meer wordt aangesloten bij de uitleg van de verdragsrechten. Dus: als primair vanuit de Grondwet zélf wordt gemotiveerd wat de reikwijdte van een grondrecht is, en of in het voorliggende geval sprake is van een al dan niet proportionele beperking in de uitoefening daarvan. Een dergelijke benadering kan er in ieder geval op twee manieren toe leiden dat het grondwettelijke grondrecht anders wordt uitgelegd dan het corresponderende verdragsrechtelijke. In de eerste plaats als wordt geconcludeerd dat de reikwijdte van het grondwettelijke grondrecht ruimer is – zoals in het voorbeeld in de toelichting. In de tweede plaats als die reikwijdte juist beperkter is.

Voor een oordeel van het eerste type biedt het EVRM uitdrukkelijk de mogelijkheid. Uit artikel 53 EVRM volgt dat het verdrag minimumbescherming biedt: het laat dus ruimte voor een hoger, nationaal beschermingsniveau dan wordt gewaarborgd door het EVRM zelf. Dat hogere beschermingsniveau mag niet worden gevonden in een ruimere rechterlijke uitleg van EVRM-bepalingen op nationaal niveau ten opzichte van de uitleg die het Straatsburgse Hof eraan geeft, hetgeen voortvloeit uit het zogenoemde ‘spiegelbeginsel’. Het spiegelbeginsel hangt samen met artikel 94 Grondwet op grond waarvan (ook formeel-)wettelijke voorschriften buiten toepassing moeten blijven als die toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen, en daarnaast met artikel 120 Grondwet, dat is gestoeld op de gedachte dat de rechter in principe niet mag treden in overwegingen van de formele wetgever. Op grond hiervan moet de nationale rechter ten aanzien van EVRM-bepalingen het beschermingsniveau toepassen dat het EHRM heeft vastgesteld: hij mag niet minder bescherming bieden, maar ook niet méér. Dat laatste zou immers neerkomen op de situatie waarin de nationale rechter een ruimere interpretatie van het EVRM ontwikkelt dan het Straatsburgse Hof voorstaat, op grond waarvan hij vervolgens formeelwettelijke voorschriften buiten toepassing zou kunnen laten. Dat strookt niet met de artikelen 94 en 120 Grondwet: er is dan geen sprake van ‘onverenigbaarheid’ van de toepassing van die voorschriften met (de uitleg van een) een ieder verbindende verdragsbepaling, en de keuze om méér bescherming te bieden dan het EVRM, ligt in de eerste plaats bij de nationale (grond)wetgever. Dit alles vormt echter geen beletsel voor de situatie waarin een rechter tot de conclusie komt dat een grondwettelijk grondrecht meer bescherming biedt dan een verdragsrechtelijk omdat de reikwijdte ruimer is: vanuit het perspectief van het EHRM staat niets eraan in de weg dat nationale grondrechten een eigen, van het EVRM afwijkende invulling krijgen, zolang het in het verdrag gewaarborgde minimumniveau van bescherming maar in acht wordt genomen.

Een oordeel van het tweede type, dus een beperktere reikwijdte van de grondwettelijke bepaling ten opzichte van de verdragsrechtelijke, lijkt in het licht van het voorgaande wellicht problematisch, maar is denk ik wel degelijk mogelijk – en in sommige gevallen zelfs wenselijk. In haar Nijmeegse oratie Het prisma van de grondrechten uit 2011 wees Janneke Gerards erop dat de reikwijdte van EVRM-bepalingen uitdijt, omdat het EHRM steeds nieuwe, individuele belangen erkent als onderdeel van een grondrecht. Dat hangt samen met de incrementele benadering van het Hof: het legt voorliggende zaken naast eerdere en zal, omwille van de consistentie, geneigd zijn een klacht te aanvaarden als het dat met een vergelijkbare klacht al eerder heeft gedaan. Daardoor wordt de reikwijdte van de grondrechten in het EVRM geleidelijk ruimer, zónder dat daaraan een conceptuele of theoretische visie ten grondslag ligt. Die uitdijende reikwijdte gaat in voorkomende gevallen vaak gepaard met het toekennen van een ruime beoordelingsvrijheid aan verdragsstaten. Met andere woorden: een belang van een rechtzoekende valt volgens het EHRM snel binnen de reikwijdte van een grondrecht, maar beperking door de overheid is ook gauw gerechtvaardigd. Dat doet, zo stelt Gerards, afbreuk aan de hoge, extra beschermwaardige positie van grondrechten. Het Hof zou zich moeten bezinnen op nadere afbakeningscriteria. Ik ben dat met haar eens: voorkomen moet worden dat grondrechten oeverloos worden en materieel op één lijn komen te staan met allerlei ándere rechten en belangen – die weliswaar óók van betekenis kunnen zijn, maar niet als uitoefening van een grondrecht gelden. Juist om die reden is het mijns inziens niet wenselijk als de rechter bij de afbakening van grondwettelijke grondrechten zonder meer aansluit bij de ruime reikwijdte van de verdragsbepalingen die het Hof hanteert, en – met toepassing van de nieuwe beperkingsclausule in hoofdstuk 1 van de Grondwet – de nadruk van zijn oordeel vooral legt op de vraag of een beperking proportioneel is of niet. De Grondwet zélf zou het uitgangspunt voor de afbakening moeten zijn – al geldt uiteraard onverminderd dat de rechter het door het EVRM gewaarborgde minimumniveau van bescherming moet respecteren. Aan dat minimumniveau hoeft echter geen afbreuk te worden gedaan als de rechter tot het oordeel komt dat een bepaald belang buiten de reikwijdte van een grondwettelijk grondrecht valt, terwijl het EHRM datzelfde belang wél onder de reikwijdte van een corresponderende verdragsbepaling schaart maar een beperking gerechtvaardigd acht: in materiële zin is het beschermingsniveau dan vergelijkbaar.

Het is, kortom, mede in het licht van de doelstellingen van het wetsvoorstel, waardevol als rechters ten aanzien van de reikwijdte van grondwettelijke grondrechten een eigen, primair op de Grondwet gebaseerde afweging maken, waaraan wél een duidelijke conceptuele, theoretische visie ten grondslag ligt. Zo’n afweging kan ertoe leiden dat wordt geoordeeld dat een grondwettelijk grondrecht een ruimere reikwijdte heeft dan de corresponderende verdragsbepaling. Zij kan ook leiden tot het oordeel dat de reikwijdte van een grondwettelijk grondrecht juist beperkter moet worden uitgelegd dan die van het verdragsrecht. Voor beide afwegingen lijkt me ruimte, mits geen afbreuk wordt gedaan aan het minimale beschermingsniveau van het EVRM. Een ruimer, rechterlijk toetsingsrecht op grond van artikel 120 Grondwet kan op deze manier bijdragen aan de dialoog tussen het EHRM en de nationale – Nederlandse – rechter. Het is daarbij niet de bedoeling dat de nationale rechter zich zonder meer in de schaduw van Straatsburg plaatst, maar evenmin dat hij zich daarvan geheel losmaakt. Juist door eigen, goed gemotiveerde keuzes te maken ten aanzien van de afbakening van grondwettelijke grondrechten, kan hij bijdragen aan een op de nationale context toegesneden grondrechtenbescherming én, in voorkomende gevallen, het Straatsburgse Hof van richtinggevend materiaal voorzien.

Voor het maken van dergelijke afwegingen is interpretatie van de grondwettelijke grondrechten van groot belang. Dat is echter geen sinecure: vaak dateren de laatste overwegingen van de grondwetgever van de grondwetsherziening van 1983, inmiddels ruim veertig jaar geleden. Dat doet de vraag rijzen in hoeverre maatschappelijke en juridische ontwikkelingen van daarna bij de grondwetsuitleg moeten worden betrokken. Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden, maar leent zich wel uitstekend voor nadere doordenking in de zwoele zomermaanden.