#21: Over wat nooit mag veranderen: die Ewigkeitsklausel in de Duitse Grondwet

De Duitse Grondwet spreekt velen tot de verbeelding. In deze zomerreeks zagen wij fraaie bijdragen van Soeharno en Esser over de menselijke waardigheid van artikel 1 Grundgesetz (hierna: GG). In dit blog richt ik mij op het beroemde artikel 79 GG: waarin de Duitse herzieningsprocedure van de Grondwet staat neergelegd en die verband houdt met artikel 1. De procedure is in de basis simpel, zowel de Bondsdag als de Bondsraad moeten afzonderlijk in één lezing instemmen met een tweederdemeerderheid, allerlei complexiteiten van de Duitse wetsprocedure daargelaten. Beroemd is het artikel vooral vanwege de zogenaamde Ewigkeitsklausel in het derde lid, die als volgt luidt: ‘Eine Änderung dieses Grundgesetzes, durch welche die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden, ist unzulässig.’ Met andere woorden: geen grondwetsherziening mag afdoen aan de federale staatsvorm, de invloed van deelstaten in het wetgevingsproces en de principes van artikel 1 en 20 GG. Deze principes zijn onder meer de menselijke waardigheid, het democratieprincipe en de soevereiniteit van het volk, de sociale bondsstaat en het legaliteitsbeginsel. De Duitse Grondwet bevat een pallet aan uitgangspunten, die anders dan in veel andere landen niet berührt mogen worden.

De geschiedenis van artikel 79 lid 3 GG

Artikel 79 lid 3 moeten we begrijpen tegen de achtergrond van het ‘Nie wieder!’. Begin jaren 30 bleek hoe snel het staatsrechtelijke bestel van Duitsland kon worden afgebroken. Een gitzwarte geschiedenis volgde. Na minder dan twee decennia moest het Duitse constitutionele systeem opnieuw opgebouwd worden. Na de oorlog volgde in 1948 een reeks besprekingen in Londen over de toekomst van West-Duitsland, de zogenaamde Zesmogendhedenconferentie (met vertegenwoordigers van de Verenigde Staten, Groot-Brittannië, Frankrijk en de landen van de Benelux), waarin een opdracht werd gegeven om een grondwetgevende vergadering te organiseren. En aldus geschiedde, in augustus 1948 vond de Verfassungskonvent van Herrenchiemsee plaats waarbij iedere deelstaat een afgevaardigde zond om te komen tot een ontwerp voor een grondwet voor het naoorlogse Duitsland. In het Chiemseer Entwurf stond in artikel 108 nog een andere tekst: ‘Anträge auf Änderungen des Grundgesetzes, durch die die freiheitliche und demokratische Grundordnung beseitigt würde, sind unzulässig.’ Overigens ging dit ontwerp nog uit van een herzieningsprocedure met daarnaast een referendum. In september 1948 kwam de Parlamentarischen Rat samen in Bonn, waarin vertegenwoordigers van de verschillende landen zaten. Onder voorzitterschap van Konrad Adenauer moest deze raad de tekst vaststellen voor een nieuwe Grondwet. Deze raad, bestaande uit zeventig leden, vond de tekst van artikel 108 van het Chiemseer Entwurf te vaag en te smal. Daarnaast ontbrak een verbod om grondrechten af te schaffen. De Raad zag bovendien het referendum eerder als risico voor stabiliteit, dan als grondwettelijke waarborg en paste de tekst aan tot het huidige artikel 79 lid 3 GG. Na goedkeuring van de drie militaire gouverneurs van de drie bezettingsmachten (de Amerikanen, Britten en Fransen) ratificeerden tien van de elf deelstaten de Grondwet. In Beieren niet, daar vonden de Beierse parlementariërs de Grondwet te centralistisch. Beireren legde zich conform de ratio achter het huidige artikel 144 GG neer bij de tweederdemeerderheid van het aantal deelstaten.

De normatieve betekenis van de Ewigkeitsklausel

In hoeverre geeft artikel 79 lid 3 GG deze Duitse principes daadwerkelijk een onaantastbare normativiteit? Hoe robuust is zij? In dit korte bestek bespreek ik een drietal aspecten.

1. Slimmeriken zullen bedenken dat de Duitse grondwetgever artikel 79 zelf zou kunnen afschaffen of aanpassen. Is dit mogelijk? Het artikel bepaalt hierover niets. Toch luidt het antwoord ontkennend. Artikel 79 lid 3 GG is slechts van betekenis als zij zelf niet te wijzigen is. De rationale van de bepaling is om de grondwetgever materieel te beperken en daarbij past niet dat de grondwetgever zelf deze begrenzing ongedaan kan maken. In Duitse grondwetscommentaren staat dan ook steevast dat artikel 79 lid 3 zelf niet aan te passen of te schrappen is.
2. Voor haar robuustheid moeten we ook artikel 146 GG in ogenschouw nemen. Dat artikel luidt zo: ‘Dieses Grundgesetz, das nach Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands für das gesamte deutsche Volk gilt, verliert seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung beschlossen worden ist.’ Vrij vertaald verliest de Duitse Grondwet haar gelding wanneer het Duitse volk in vrijheid kiest voor een nieuwe constitutionele basis. Hoe deze merkwaardige bepaling te interpreteren? Moeten we hierbij denken aan het Frankrijk van 1958 toen De Gaulle een referendum uitschreef en een nieuwe constitutie voor de Vijfde Republiek realiseerde? Artikel 146 staat opgenomen in het overgangsrechtelijke hoofdstuk en moeten we bezien tegen de anticiperende gedachte in 1948 dat Duitsland weer verenigd zou worden in de toekomst. In dat geval accommodeerde dit artikel een nieuwe constitutie. Na de Wiedervereinigung van 1990 bleef artikel 146 GG echter ongebruikt en sindsdien is haar betekenis achterhaald. Niettemin staat het artikel nog in de Duitse Grondwet en is het een symbolische uitdrukking van het principe van de soevereiniteit van het volk. Over de te volgen procedure zwijgt de Grondwet en bestaat onenigheid in de literatuur. Hier ligt daarom nog een kwetsbaarheid. Daarom zou het verstandig zijn als de Duitsers het achterhaalde artikel 146 GG schrappen.
3. Een eeuwigheidsgarantie moge dan gelden, voor de daadwerkelijke grondwettelijke bescherming is de interpretatie van de betreffende principes beslissend. Als Hüter der Verfassung heeft het Bundesverfassungsgericht (hierna: het Hof) hierin een belangrijke functie. Het Hof heeft aangegeven dat de grondwetgever de juridische vormgeving van de basisbeginselen van het Duitse recht mag wijzigen. Tegelijkertijd moeten de beginselen onaangeroerd blijven. Slechts wijzigingen die immanent blijven aan het constitutionele systeem zijn toelaatbaar. Klachten over grondwetgeving met het oog op artikel 79 lid 3 GG komen zo nu en dan voor. Zo oordeelde het Hof in 2004 dat de wijziging van artikel 13 GG in overeenstemming was met artikel 79 lid 3 GG. Artikel 13 bevatte vanaf 1998 een de mogelijkheid van het afluisteren in woningen (‘akustische Überwachung von Wohnungen’) waarover een klacht is ingediend met het oog op het privacyrecht en de menselijke waardigheid. Gelet op het DDR-verleden als surveillancestaat was dit een heikel punt. In abstracto oordeelde het Hof dat niet iedere vorm van afluisteren een schending van privacy is, daarmee moet een dergelijk vraagstuk eerste en vooral in concreto worden beslist. Een ander voorbeeld is de neo-nazistische partij NPD die klaagde over het in 2017 ingevoerde artikel 21 lid 3 GG. Deze nieuwe bepaling sluit financiering uit voor politieke partijen die als doelstelling hebben om de democratische rechtsorde te elimineren, danwel partijen die het voorbestaan van de Bondsrepubliek in gevaar brengen. Het Hof achtte dit artikel en de implicatie ervan dat de NPD geen financiering meer ontving in overeenstemming met artikel 79 lid 3 GG. Het democratieprincipe was niet aangetast door artikel 21 lid 3 GG, dat artikel heeft juist tot doel om de Duitse democratische rechtsorde te beschermen. Een strijdigheid van grondwetgeving met artikel 79 lid 3 GG is nog nooit aangenomen ondanks de interpretatieve ruimte die het Hof bij een dergelijke toetsing kan innemen. Niettemin toont dit aan dat het Hof kan toezien op de naleving van de kernprincipes van het Duitse recht en ook in staat is om grondwetgeving als ongeldig te bestempelen. Gelukkig heeft het Hof tot dusver niet tot de vaststelling van een schending hoeven komen. Zodoende biedt de Duitse Grondwet hierbij wel interpretatieve ruimte, zodat nieuwe grondwetsbepalingen in de meeste gevallen gewoon ingevoerd kunnen worden.

Slot

Toen ik in mijn studententijd voor het eerst hoorde over de Duitse Ewigkeitsklausel, beschouwde ik het als een eigenaardig juridisch construct. Een uniek artikel naar aanleiding van een unieke geschiedenis. Of toch niet zo uniek? Momenteel rukt de Alternative für Deutschland verder op, gelet op de deelstaatverkiezingen die deze week in Sachsen-Anhalt plaatsvinden. Duitse inlichtingendiensten zien de AfD als een bedreiging voor de Duitse democratische rechtsorde. Van een partijverbod is echter geen sprake. Dit roept de vraag op in hoeverre artikel 79 lid 3 GG de waarborgen biedt om deze bedreigingen het hoofd te bieden. Voor een deel is dit koffiedik kijken, maar anderzijds geeft deze bepaling het nog steeds gezaghebbende Bundesverfassungsgericht een juridisch instrument in handen om gevaarlijke ontwikkelingen te toetsen aan de basisbeginselen van het recht, en dat zal het Hof gelet op de geschiedenis ook doen. Artikel 146 GG vormt hierbij nog wel een kwetsbaarheid en dient te worden geschrapt.

Primo Levi schreef in 1947 aan het slot van zijn indringende boek Is dit een mens? de volgende passage: ‘Het is gebeurd, dus het kan weer gebeuren.’ De Parlementarische Rat heeft dit inzicht ook gehad en gezien waar het in een grondwet uiteindelijk om te doen is. Artikel 79 lid 3 GG is een blijvende constitutionele waarschuwing, een lichtend voorbeeld voor alle tijden.