#18: De Awb is een werkwoord

Bij het nadenken over beminde en onbeminde artikelen kwam ik uit bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet heel verwonderlijk voor iemand die zich al zo’n 40 jaren professioneel bezighoudt met bestuursrecht en bestuursprocesrecht in theorie en praktijk. De Awb kent veel beknopt geformuleerde artikelen, wat kan leiden tot ernstige misverstanden met grote praktische gevolgen. Daarom worden dergelijke wetsartikelen door mij niet bemind.

Aan de hand van drie concrete voorbeelden wil ik duidelijk maken waar mijn onmin precies zit. Die verduidelijking bevat ook een pleidooi voor het periodiek kritisch heroverwegen van legislatieve soberheid, rondom drie vragen. Ten eerste: kan het wetsartikel worden geschrapt? Ten tweede: verdient het aanbeveling om in een wetsartikel te verduidelijken wat er precies mee wordt bedoeld? Ten derde: bestaat aanleiding om een bepaald leerstuk te codificeren?’

Eenvoudig

Sommige bepalingen spreken ogenschijnlijk voor zichzelf. Neem artikel 7:7: “Van het horen wordt een verslag gemaakt”.

Hoewel, als jouw conflict met het openbaar bestuur en/of de buren maar diep genoeg is, kun je bij een rechtbank of een van de vier hoogste bestuursrechters ruzie maken over het antwoord op de vraag of het verslag moet zijn neergelegd in een afzonderlijk document en over de vraag of het verslag een dagtekening behoeft. Bovendien kan het bestuursorgaan – na het rechterlijk oordeel dat zijn handelwijze zich niet verdraagt met artikel 7:7 – betogen dat het gebrek niemands procespositie heeft geschaad en dat de bestuursrechter dit gebrek om deze reden door de vingers moet zien.

Zijn dit soort weinig productieve discussies – die bijdragen aan langdurig procesleed en de hierbij behorende stress – te voorkomen? Volgens mij wel. De wetgever kan artikel 7:7 uitbreiden met een of meer artikelleden met eisen waaraan een verslag moet voldoen. Een alternatief is het veralgemeniseren van de norm: belanghebbenden moeten op een eenvoudige manier kunnen achterhalen wat tijdens de bezwaarhoorzitting is besproken. Zo’n formulering is compact, voorkomt debatten over de uitleg van het begrip ‘verslag’ en houdt rekening met de mogelijkheid om te volstaan met een digitaal te beluisteren bandopname.

Complex

Andere bepalingen geven hun ware betekenis pas prijs in de zogeheten memorie van toelichting (MvT): een aan een minister toe te rekenen document dat behoort bij het wetsontwerp dat ooit aan de Tweede Kamer is gepresenteerd (en waarvan de meeste rechters aannemen dat het de bedoeling van de wetgever weerspiegelt). De MvT bij het ontwerp van de Awb is opgesteld door Michiel Scheltema in zijn hoedanigheid van regeringscommissaris, met actieve ondersteuning van ervaren wetgevingsjuristen. Wie er meer over wil weten, kan terecht bij T.C. Borman, ‘Van Warb tot Awb: de invloed van de commissie-Scheltema op de Awb, in: Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 23-40.

Het bekendste en beruchtste voorbeeld van een bepaling die zonder raadpleging van de MvT niet goed kan worden begrepen, is artikel 8:69. Met name de zinsnede “op grondslag van het beroepschrift” in het eerste artikellid heeft gefungeerd als kapstok voor principiële debatten over de belangrijkste functie van bestuursrechtspraak: het uitoefenen van algemene controle op de rechtmatigheid van overheidsoptreden (recours objectif) of het beslechten van concrete geschillen van individuele burgers met bestuursorganen (recours subjectif)? Binnen dit kader zijn de begrip ‘grondenstelsel’ en ‘partijengeding’ tot leven gekomen. Intussen is nog steeds onduidelijk wat moet worden verstaan onder een ‘(nieuwe) grond’ en een ‘argument (ter ondersteuning van een eerder aangevoerde grond)’, in welke gevallen de bestuursrechter ambtshalve – dus zonder dat een van de strijdende partijen er een punt van maakt – moet toetsen of het bestreden besluit rechtmatig is, en wat ‘rechtsbescherming tegen de overheid’ nu precies inhoudt.

Artikel 8:69 zelf geeft geen enkel antwoord op dergelijke fundamentele vragen. Daarom grijpen wetenschappers en bestuursrechters naar de MvT om te kunnen achterhalen wat indertijd door de wetgever – althans de verantwoordelijk ministers, althans de opstellers van het oorspronkelijke wetsontwerp – is bedoeld. Dit vereist speurwerk, niet alleen in de toelichting op artikel 8.2.6.4 (het huidige artikel 8:69) maar ook in het omvangrijke algemeen deel. Daarbij moet worden bedacht dat een MvT een historisch document is, en dat politieke en maatschappelijke ontwikkelingen invloed hebben op de uitleg van een betrekkelijk vaag begrip als “op grondslag van het beroepschrift”. Lees in dit verband de conclusie van raadsheer advocaat-generaal De Bock van 10 november 2023, met name de punten 13.6 tot en met 13.9 (over het begrip “dringende reden” om af te zien van terugvordering van bijstandsuitkeringen). Wat ik hier wil zeggen: ook de Awb is een living instrument, en de tekst van artikel 8:69 accepteert veel visies op de rol van de bestuursrechter bij het verlenen van rechtsbescherming aan burgers tegen overheidshandelen, zoals een bijna onafzienbare hoeveelheid wetenschappelijke literatuur duidelijk laat zien.

De discussies over aard en strekking van artikel 8:69 worden bemoeilijkt doordat de artikelleden ervan steeds op net iets anders betrekking hebben. Het eerste artikellid (“De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift”) gaat over de omvang van het geding, het tweede (“de bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan”) over rechtsbescherming van burgers die zonder professionele bijstand procederen, en het derde (“De bestuursrechter kan ambtshalve de feiten aanvullen”) over de deelname van de bestuursrechter aan het bewijsdebat tussen partijen.

Wie het vorenstaande overziet, kan redelijkerwijs niet anders dan pleiten voor een fundamentele herbezinning op de tekst van artikel 8:69, tenminste als hij of zij vindt dat de kern van de bestuursrechtspraak moet zijn neergelegd in een tekst waarmee het parlement en de senaat uitdrukkelijk hebben ingestemd. Voor de duidelijkheid: de MvT bevat zo’n tekst niet, om de simpele reden dat dit document nooit enig Staatsblad heeft bereikt, wegens het ontbreken van formele stemmingen hierover.

De herbezinning moet zich wat mij betreft concentreren op drie kwesties. Ten eerste: een duiding van het begrip ‘grond’, om voor de bestuursrechter en partijen duidelijk te maken tot welke aspecten de toetsing van het bestreden besluit zich in beginsel moet beperken. Ten tweede: de codificatie van plicht om onder omstandigheden ambtshalve te toetsen, al was het maar om verwarring met het begrip “aanvulling van de rechtsgronden” (artikel 8:69, tweede lid) te voorkomen. Ten derde: de heropening van het debat over de vraag of in de Awb bepalingen over bewijslastverdeling moeten komen, en binnen dit kader of dergelijke bepalingen een plek in hoofdstuk 8 (normen voor de bestuursrechter) of hoofdstuk 3 (normen voor het bestuursorgaan) moeten krijgen.

Verraderlijk

Zo kom ik te schrijven over artikel 6:16: “Het bezwaar of beroep schorst niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald”.

Het lijkt een eenvoudige en neutrale ordemaatregel. De rechtshandeling – die is gericht op verandering van een rechtspositie van een of meer burgers ten opzichte van het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen – geldt in beginsel totdat deze:

– is herroepen door het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (artikel 7:11);

– vernietigd door een bestuursorgaan dat in administratief beroep oordeelt (artikel 7:25);

– vernietigd door de hiertoe bevoegde bestuursrechter (artikel 8:72, eerste lid); of

– geschorst door de hiertoe bevoegde bestuursrechter (artikel 8:81, eerste lid).

Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6:16 heeft het kabinet verklaard dat dit in het bestuursprocesrecht al lang als hoofdregel geldt, en dat de codificatie slechts is bedoeld om elke twijfel weg te nemen over de bevoegdheid tot het concreet uitvoeren van een besluit.  Maar in diverse bestuursrechtelijke handboeken – waaronder Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (Band 2, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (zevende druk), p. 110-111) –  wordt  zonder nadere onderbouwing beweerd dat in artikel 6:16 het ‘vermoeden van rechtmatigheid’ ligt besloten: overheidshandelen wordt geacht rechtmatig te zijn “totdat het tegendeel is bewezen” (p. 111). Die bewering geeft aanleiding tot verwarrende en soms verwarde ideeën over bestuursrechtelijk bewijsrecht, rondom tegeltjeswijsheden als ‘wie eist bewijst’ (het bekt lekker, maar is in zijn algemeenheid evident onjuist) en ‘wie stelt bewijst’ (het lijkt op de formulering van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, maar is in ieder geval te ongenuanceerd). Als een burger zich tegen een besluit verzet, vinden veel (vertegenwoordigers van) bestuursorganen, met een beroep op artikel 6:16, dat de burger de onjuistheid van dit besluit maar moet bewijzen. Daarmee worden veel burgers opgezadeld met de last tot het leveren van tegendeelbewijs van feiten waarop het bestreden besluit steunt, in ieder geval zolang de bestuursrechter zich nog niet met het geschil heeft bemoeid. Aldus verkrijgt de overheid een sterkere rechtspositie dan zij verdient.

Het baanbrekende proefschrift van Ymre Schuurmans over bestuursrechtelijk bewijsrecht (Deventer: Kluwer 2005) is inmiddels bijna 21 jaar oud, en heeft geleid tot veel wetenschappelijke lectuur en rechterlijke uitspraken die steunen op wat er echt in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat: wie zich beroept op een rechtsgevolg, moet de hiervoor vereiste feiten stellen en, bij voldoende betwisting, ook bewijzen. En welke partij beroept zich op een rechtsgevolg? Juist, de instantie die een rechtshandeling verricht, en dus het bestuursorgaan dat een besluit neemt. Dit geldt ook bij een beschikking op aanvraag van een burger, omdat het bestuursorgaan eenzijdig en met uitsluiting van anderen bepaalt of de aanvrager de publiekrechtelijke aanspraak daadwerkelijk krijgt.

Het vorenstaande betekent dat het bestuursorgaan verantwoordelijk is voor het verkrijgen van betrouwbare feiten en het waarderen van deze feiten, en in het verlengde hiervan dat de burger meestal kan volstaan met het bewijs dat het bestuursorgaan diens onderzoekstaak (artikel 3:2) heeft verzaakt. Die notie verdwijnt al snel uit zicht bij personen die de vermoeden-van-rechtmatigheid-doctrine omarmen. Sterker, die doctrine kan leiden tot een soort bias – “het zal wel kloppen” – en een hieruit voortvloeiende intellectuele luiheid, en aldus tot rampen als het toeslagenschandaal.

Tegelijkertijd blijft een principieel karakter van artikel 6:16 onderbelicht: het gegeven dat bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen worden vastgesteld door het bestuursorgaan, en dat de bestuursrechter volstaat met het toetsen van deze vaststellingen. Daarmee heeft de bestuursrechter bij het scheppen van recht een andere rol dan de burgerlijke rechter en de strafrechter. Het dictum van een civiel- of strafrechtelijk vonnis (arrest) bepaalt de rechtspositie tussen de strijdende partijen. Maar uit het dictum van een bestuursrechtelijke uitspraak blijkt slechts of het bestuursorgaan de rechtspositie tussen de strijdende partijen indertijd terecht heeft vastgesteld.

Nu terug naar de letterlijke tekst van artikel 6:16. Als de wetgever duidelijkheid over hoofdregels wil wegnemen, doet hij er goed aan de eerste zin – bij voorkeur in een afzonderlijk artikellid – toe te voegen dat de gelding en uitvoerbaarheid van een besluit geen afbreuk doet aan de bewijslastverdeling tussen het bestuursorgaan en de belanghebbende. En aldus komt ook hier – zie mijn beschouwing over artikel 8:69 – de behoefte aan codificatie van bestuursrechtelijk bewijsrecht in beeld.

Uitleiding

Het vorenstaande maakt twee dingen duidelijk.

Ten eerste: beknopt geformuleerde wetsartikelen kunnen leiden tot nodeloze discussies (artikel 7:7), verwarring (artikel 8:69) en onjuiste veronderstellingen (artikel 6:16). Ik bemin die gevolgen niet.

Ten tweede: nodeloze discussies, verwarring en onjuiste veronderstellingen noodzaken tot het periodiek kritisch heroverwegen van legislatieve soberheid. Daarom is de Awb een werkwoord: altijd wat te doen (de Hornbach-doctrine).