#10: Artikel 142 van de Belgische Grondwet: het fort van onze democratie

Er bestaat voor geheel België een Grondwettelijk Hof.

Zo begint artikel 142 van de Belgische Grondwet. Ik zet die zin even apart, zodat ze kan schitteren. Het sluitstuk van de rechtsstaat, het fort van onze democratie.

Wat volgt, haalt de schittering weg. Te lang, overdadig en onvolledig tegelijk, en te veel grijze woorden. Misschien komt dat omdat het artikel onverhoeds dat kroonjuweel is geworden. In 1980 gaf het enkel grondslag aan een Arbitragehof dat bevoegdheidsconflicten moest oplossen toen België stilaan een federaal systeem werd. Maar zodra het ook over de schoolvrede moest waken, groeide het uit tot een heus grondwettelijk hof.

Het artikel legt nog wel essentiële dingen neer. Het Hof is verschanst, en heel toegankelijk. De wetgever richt het in met een bijzondere meerderheid. En iedereen met een belang kan een wet aanvechten. Maar de formulering kon wat minder droog. En er ontbreken belangrijke puntjes die in de bijzondere wet staan, of zelfs dat niet, een politieke conventie, maar nergens neergelegd. Daar kom ik nog op terug.

Laat me eerst uitleggen waarom dit het fort van onze democratie is. Want we horen de mantra steeds luider, dat rechterlijke toetsing van wetten niet democratisch zou zijn. Dat meer rechtsstaat neerkomt op minder democratie. Dat democratie de wil van de meerderheid is, en rechters die daarop afdingen een juristocratie vormen.

Nochtans: rechterlijke controle versterkt en beschermt onze democratie. Om zoveel redenen. Omdat het electorale mandaat maar wordt gegeven binnen de perken van de Grondwet. Omdat representatie steeds gebrekkig is. Omdat de meerderheid van de bevolking de wetgever niet vertrouwt. Omdat een wet niet legitiem is alleen omdat ze door een meerderheid is gestemd. Democratie is van, voor en door het volk, zei Lincoln al. Wie verkozen is, zetelt niet voor zijn kiezers, niet voor een meerderheid, maar voor iedereen – ook minderheden, of individuen. En als de wetgever zijn werk niet doet – niet optreedt binnen zijn mandaat, niet zorgvuldig te werk gaat, geen wetten maakt die volgen uit een geïnformeerd debat, geen rekening houdt met al wie door een wet geraakt wordt – dan hebben we een rechter nodig die hem bij de les houdt.

Het oude debat – of rechters daarvoor wel legitimiteit hebben – hield ergens nog steek, in landen met een sterke democratische cultuur en kritische waakhonden: politieke checks, een levendig middenveld en een onafhankelijke pers. Maar wanneer een populistische wind rondwaait en onze leiders vanuit een verkeerd begrepen politieke primaat de weerhaken van ons politieke systeem afvijlen, hebben we rechters nodig om de voeten van wetgever en regering in de grondwet te houden.

Niettemin: het bezwaar klemt. Of rechters wel voldoende legitimiteit hebben om wetten tegen te houden. Juist daarom is artikel 142 zo mooi. Niet elke rechter kan de wet opzij zetten. Dat kan alleen een Grondwettelijk Hof, gespecialiseerd in grondwettelijke kwesties. Vol democratische waarborgen. Het steunt op een uitdrukkelijke grondwettelijke opdracht en heeft dus een eigen democratisch mandaat. Het is ingericht met een tweederdemeerderheid, en dus met brede parlementaire steun. Het is ruim toegankelijk voor al wie een belang heeft, zodat burgers en verenigingen hun rol van democratische waakhond kunnen spelen. Het Hof biedt een deliberatief forum waar de regering met alle partijen in dialoog gaat. Rechters worden met een tweederdemeerderheid door het parlement benoemd. Ze weerspiegelen door taalpariteit de verdeelde samenleving en het Belgische power-sharing-systeem. De helft van de rechters heeft een verleden in het parlement, zodat het Hof oog heeft voor politieke compromissen, en hoe delicaat die zijn – en studie wijst uit dat juist die ‘politieke’ rechters wel degelijk meer terughoudend zijn. En wat niet te lezen valt in artikel 142 of de bijzondere wet op het Grondwettelijk Hof: de rechters worden voorgedragen door de politieke partijen, naar evenredigheid.

Dat laatste wordt soms met een scheef oog bekeken. Nochtans maakt juist dat het Hof zo sterk. In grondwettelijke kwesties moeten rechters immers werken met open normen en moeilijke afwegingen. En rechters zijn ook mensen: onvermijdelijk spelen hun persoon, achtergrond en ideologische voorkeuren daarin mee. Maar in een evenwichtige zetel, met linkse en rechtse, progressieve en conservatieve, groene en nationalistische rechters, houden die rechters elkaar in de pas.

Het is op die manier dat we de toetsingsparadox kunnen oplossen die we zien in tijden als deze, wanneer het populisme hoogtij vindt, tot in regeringen toe, en het beleid zijn weerhaken afvijlt, maar we nog steeds beschikken over onafhankelijke rechters, een kritische pers en een levendig middenveld. In zo’n tijden verwachten we van rechters dat zij sterker uit de hoek komen om op te komen voor de fundamenten van onze democratische rechtsstaat. Maar juist dan staan zij het meest onder druk, door populisten die elke rechterlijke toets als activisme ervaren en er alles aan doen om de toegang tot rechters en de ruimte voor toetsing in te perken. En dus: juist dan hebben zij de minste ruimte om die rol op te nemen.

Rechters schatten immers in hoeveel ruimte zij hebben voor afweging en interpretatie. Die inschatting berust op institutionele factoren, context, en de specifieke zaak. Tot die context behoren, onder meer, het vertrouwen dat het publiek heeft in de wetgever aan de ene kant, en de rechter aan de andere. Hoe meer populisten op het Hof inhakken en zijn legitimiteit ondermijnen, des te minder het publiek de rechter vertrouwt, en des te minder ruimte de rechter heeft. Daar tegenover staan institutionele factoren. Met een sterk mandaat en democratische waarborgen vergroot die ruimte alweer.

Wanneer zo’n waarborgen zijn ingebouwd, heeft een grondwettelijk hof meer vermogen dan een gewone rechter om weerwerk te bieden in populistische tijden. Die sterkte vormt tegelijk een gevaar. Wanneer het populisme doorbreekt en het regime transformeert tot een semi-autoritair bewind, kan zo’n hof worden ingepakt, en wordt het een instrument om illiberaal beleid te legitimeren. Maar als de dam breekt, kan geen enkele rechter binnen dat systeem nog soelaas bieden.

Laat me illustreren hoe dat werkt. In België staan artikel 23 van de Grondwet en het standstill-beginsel onder druk. Dat artikel legt sociaaleconomische, culturele en ecologische grondrechten neer. De grondwetgever had een steeds verdergaande bescherming voor ogen. De juridische vertaling gaat minder ver: de wetgever mag de bestaande bescherming niet in aanzienlijke mate afbouwen, tenzij dat gerechtvaardigd wordt door redenen van algemeen belang. De mantra luidt dat op die manier geen broodnodige hervormingen meer mogelijk zijn om de begroting in orde te houden. Dat zo het evenwicht tussen meerderheid en rechter, meer nog, tussen democratie en rechtsstaat, wordt verstoord. Dat een juristocratie de macht overneemt. Die mantra wordt overgenomen in verkiezingsprogramma’s, rapporten, resoluties en voorstellen tot herziening van dat artikel 23. De verdachtmakingen zijn snel geuit. Het vergt wat meer werk om de populistische technieken erin bloot te leggen. De mist die wordt gespuid. De sluikse herdefiniëring van democratie (het recht van de sterkste) en grondrechten (waar sociaaleconomische rechten niet meer onder vallen, zodat ze niet universeel en onvervreemdbaar zijn).

Juist ons evenwichtige hof laat een retorische factcheck toe: een factcheck van de probleemstelling – er zijn geen hervormingen meer mogelijk – en van de gevolgtrekking – rechters zijn activistisch. De factcheck die we uitvoerden op de probleemstelling toont dat het Hof juist zeer veel toelaat, en grote hervormingen wel degelijk mogelijk blijven, ook als ze sociale rechten treffen, ook als ze de bescherming aanzienlijk afbouwen. Slechts zelden houdt het Hof een wet tegen – 20 keer op 24 jaar tijd. Wat het Hof in die gevallen vraagt, is dat de wetgever die afbouw steunt op een zorgvuldige voorbereiding, met studies, cijfers of ander bewijs dat toont dat de maatregel wel degelijk bijdraagt aan het doel. Dat het parlement, met andere woorden, doet waarvoor het werd verkozen. Juist daar loopt het soms mis, en vooral, zo blijkt, wanneer het gaat om de sociale bescherming van vreemdelingen. De factcheck op de gevolgtrekking toonde dat de zetel in veruit de meeste gevallen de weerspiegeling vormde van de regeringscoalities. Ook wanneer een schending werd vastgesteld. Geen stelletje linkse activisten tegenover een democratisch verkozen meerderheid dus. Die evenwichtscultuur loopt door, zo blijkt, wanneer in de zetel, uitzonderlijk, een meerderheid van eerder linkse of rechtse strekking is. De eerste zal net iets vaker tot een schending besluiten, de tweede helemaal niet, maar nooit, zo leert een rechtsleeranalyse, gebeurt dat met een juridische analyse die ingaat tegen een algemeen gedeeld rechtsgevoel.

Laat dat dan net het schoonheidsfoutje zijn in artikel 142 van de Grondwet. Het ideologisch evenwicht is cruciaal voor het Hof: om te oordelen met terughoudendheid wanneer nodig, en slagkracht als het moet, en als verweer tegen populistische aantijgingen die rechter en verkozen meerderheid recht tegenover elkaar plaatsen.

Juist dat evenwicht wordt niet beschermd door de Grondwet en zelfs niet door de bijzondere wet. Dat maakt het kwetsbaar voor een machtsgreep – een inkapseling van het Hof die het evenwicht doorbreekt.

Zover zijn we nog niet. Het Hof staat nog sterk, en vele ogen zijn momenteel op hem gericht om te doen waarvoor het dient. De wetgever legitimeren zolang die de voeten in de grondwet houdt. Hem corrigeren wanneer de meerderheid als een kudde buffels over mensen in de marge raast. En de democratische rechtsstaat beschermen wanneer de wetgever vanuit een verkeerd begrepen politiek primaat zijn fundamenten ondermijnt.