#13: Art 1 Grundgesetz als inspiratie voor een waardengestuurd staats- én bestuursrecht

Sinds 2022 opent de Nederlandse Grondwet met een algemene bepaling, waarin is vastgelegd dat de Grondwet de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten waarborgt. De algemene bepaling kan gerust een stijlbreuk worden genoemd met het ‘sobere’ karakter van de Grondwet, waarin grote normatieve vergezichten doorgaans worden gemeden. De Nederlandse Grondwet is daarmee een beetje meer gaan lijken op het Duitse Grundgesetz, dat in artikel 1 de menselijke waardigheid vooropstelt: Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. In een eerdere bijdrage in deze reeks toont Jonathan Soeharno mooi de theoretische grondslagen en spanningen van deze bepaling. In deze bijdrage wil ik laten zien welke inspiratie het Nederlandse staats- én bestuursrecht zou kunnen opdoen uit de rol die de menselijke waardigheid, naast andere constitutionele waarden en beginselen, in het Duitse recht speelt.

De Duitse Grondwet van 1949 wordt niet alleen gekenschetst door een afkeer van de gruwelijke ontmenselijking door het nationaalsocialistische regime, maar ook door het idee dat de Weimarrepubliek door zijn formele rechtsstaatbegrip daar geen grenzen aan wist te stellen. De nieuwe Grondwet moest daarom een materiële rechtsstaat in het leven roepen: een Grondwet die de inhoudelijke waarde van de rechtsstaat beschermt door voorrang op de ‘gewone’ wetgever, het parlement. Centraal in dit materiële rechtsstaatidee staan de menselijke waardigheid, de grondrechten en het recht op individuele rechtsbescherming. In 1958 bepaalde het Bundesverfassungsgericht dat de Grondwet niet alleen subjectieve grondrechten geeft, maar dat deze grondrechten een zogenaamde ‘objectieve waardenorde’ in het leven roepen, waar de menselijke waardigheid de grondslag van vormt. Dat betekent dat de grondrechten niet alleen een betekenis hebben in een concreet geschil, maar ook in meer ‘objectieve’ of algemene zin ‘doorstralen’ in de hele rechtsorde.

Dat zien we terugkomen in de rol die de menselijke waardigheid speelt in het Duitse recht. Enerzijds is het een concreet subjectief recht, waar een individuele burger een beroep op kan doen. Dat recht is absoluut, en verdraagt dus geen beperkingen. Doorgaans functioneert dat beroep als een schild tegen de overheid, maar soms vereist het ook dat de overheid actief iets doet. Zo heeft het Bundesverfassungsgericht het recht op een sociaal bestaansminimum afgeleid uit het artikel, in combinatie met het Sozialstaat-principe van artikel 20 GG. Anderzijds is de menselijke waardigheid een constitutionele waarde, dat de overige Grondwetsbepalingen fundeert en daarmee invulling geeft aan hun betekenis. Dat komt duidelijk terug in het leerstuk van de Grondwetsconforme interpretatie, waarbij de rechter de verantwoordelijkheid heeft om wetgeving uit te leggen in het licht van de Grondwet. Daarmee wordt de spanning tussen de wetgever en de rechter die door constitutionele toetsing zou ontstaan, opgelost. Pas als grondwetsconforme interpretatie niet mogelijk is, komt wetgeving in aanmerking voor een beoordeling en eventuele ongrondwettigheidsverklaring door het Bundesverfassungsgericht in aanmerking. De menselijke waardigheid leidt daar soms tot spectaculaire uitspraken, zoals een uitspraak uit 2006 waarin het Hof oordeelde dat een wettelijke bepaling die de Duitse strijdkrachten toestaat in een gijzelsituatie een passagiersvliegtuig uit de lucht te schieten, in strijd is met het recht op leven en de menselijke waardigheid.

In mijn proefschrift, dat ik in juni in Leiden mocht verdedigen, ben ik vooral geïnteresseerd in de hele concrete en ‘dagelijkse’ uitwerking van constitutionele eigenschappen van rechtsstelsels in het bestuursrecht. In Duitsland betekent de doorwerking van constitutionele rechten en waarden in het ‘gewone’ recht dat het bestuursrecht van na de Tweede Wereldoorlog als ‘konkretisiertes Verfassungsrecht’ wordt aangeduid, waarin de betekenis van de Grondwet, rechten en individuele rechtsbescherming tot leven moet komen. Toen ik begon aan het rechtsvergelijkende hoofdstuk over Duitsland, verwachtte ik dat deze ‘constitutionalisering’ zich met name zou manifesteren in de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in het individuele geval. In Nederland hebben we immers de afgelopen jaren een tandje bijgezet met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel, waarbij het Duitse recht (via het Europese) een grote inspiratiebron was. Daarbij concentreert de discussie zich momenteel vooral rond de vraag wanneer het bestuur en de rechter in het individuele geval kunnen afwijken van wet- en regelgeving. Opvallend genoeg is de klassieke Duitse doctrine daar relatief snel klaar mee: afwijken van wettelijke bepalingen is niet de bedoeling, omdat daarmee de beschermende én sturende werking van de wet onder druk komt te staan. Dat betekent niet dat de burger met lege handen staat. Via grondwetsconforme interpretatie en constitutionele toetsing moet uiteindelijk de wet zelf in overeenstemming worden gebracht met de waarden, beginselen en rechten van de materiële rechtsstaat. Een voor het Nederlandse bestuursrecht interessant voorbeeld is een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht uit 2019, waarin een wettelijke bepaling die ontvangers van een werkloosheidsuitkering die niet voldeden aan hun integratieverplichtingen voor 30% en later 60% kortte op hun uitkering, voor ongrondwettelijk hield. Het recht op een sociaal bestaansminimum volgt uit de menselijke waardigheid, die onvoorwaardelijk is en niet door ‘onwaardig handelen’ van de bijstandsontvanger teniet kan worden gedaan.

In Nederland zal je dergelijke uitspraken niet snel tegenkomen. Dat komt primair door artikel 120 Grondwet, dat constitutionele toetsing verbiedt. De Nederlandse Grondwet wordt überhaupt gezien als ‘sober’: zij regelt eerder de randvoorwaarden van het politieke proces waarin de rechtsorde verder wordt ingevuld, dan dat zij een materiële grondslag onder die rechtsorde legt. De wetgever, niet de grondwetgever, geeft daarmee vorm aan de Nederlandse rechtsorde. Het Nederlandse bestuursrecht wordt onder die omstandigheden als relatief zelfstandig van het nationale constitutionele recht bestudeerd. De wet geeft de grondslag en de grenzen van de bestuursbevoegdheid, en daarbinnen is het bestuur van oudsher relatief (waarden)vrij. Ook kennen het Nederlandse staats- en bestuursrecht geen grote theorieën over (Grondwet)sinterpretatie of de toepassing en beperking van nationale grondrechten, óók niet in zaken waar toetsing aan de Grondwet gewoon is toegestaan.

In mijn proefschrift laat ik zien dat achter deze eigenschappen van het Nederlandse bestuursrecht wel degelijk bepaalde impliciete constitutionele eigenschappen schuilgaan. De Nederlandse constitutionele cultuur van sobere grondwetsomgang is gebaseerd op een groot vertrouwen in consensusvorming en samenwerking tussen verschillende minderheden in politiek en het maatschappelijk middenveld. Als dat lukt, is dat fraai. Als dat vertrouwen onder druk komt te staan, bijvoorbeeld door toenemende polarisatie of opkomend populisme, blijkt het systeem kwetsbaar. We gaan dan op zoek naar een sterker materieel fundament, wat zowel in het staats- als het bestuursrecht tot uiting komt in een toenemend belang van waarden, algemene beginselen, en rechten. Tegelijkertijd blijft de oude cultuur taai, en is de weerstand tegen dergelijke ontwikkelingen soms groot. Dat zie je zowel bij het voorstel tot introductie van de algemene bepaling in de Grondwet, als bijvoorbeeld bij het dienstbaarheidsbeginsel in de Awb. Hier ontstaat dan al snel een paradox: we willen de betekenis van de Grondwet, die te sober wordt gevonden voor de huidige tijd, versterken; maar voorstellen tot versterking stuiten af op het argument dat ze niet bij de sobere aard van de Grondwet passen, of dat de rechter er ‘niets mee kan’. Zo werd de algemene bepaling, waarover de Staatscommissie Grondwet overigens nog voorstelde er ook de menselijke waardigheid in op te nemen, zo algemeen en beperkt mogelijk opgesteld. En benadrukt de Raad van State in zijn reactie op het voorgestelde dienstbaarheidsbeginsel dat deze toch vooral een gedragsnorm is voor het bestuur, en geen toetsingsnorm voor de rechter.

Wat mij betreft kunnen we hier wel wat van het Duitse recht leren. Uiteraard is het niet altijd makkelijk om concrete gevolgen af te leiden uit algemeen geformuleerde bepalingen. Maar dat betekent niet dat het symboolwetgeving is. Overkoepelende ‘waardenbepalingen’ laten zien op welke fundamenten de concrete gedragsregels zijn gebaseerd die de relatie tussen overheid en burger en burgers onderling vormgeven: de waardigheid, vrijheid en gelijkheid van iedere deelnemer aan de samenleving. Zo kunnen zij richting geven aan de bepalingen en handelingen die daarop zijn gebaseerd, bijvoorbeeld bij de interpretatie daarvan. In Nederland zouden we wetgeving bijvoorbeeld best wat vaker ‘grondwetsconform’ kunnen interpreteren, wat dan overigens wel vereist dat we de Grondwet zelf ook met wat meer bite gaan lezen. Sommige ‘grote’ politieke zaken vragen uiteraard om terughoudendheid, maar juist in de hele ‘dagelijkse’ praktijk van het overheidsbestuur kan het volgens mij geen kwaad om ons iets meer af te vragen van welke constitutionele waarden of rechten de toepasselijke wetgeving een uitwerking is. Dat kan óók zolang artikel 120 Grondwet nog niet is afgeschaft, met name bij besluiten van lagere regelgevers of bestuursorganen, maar ook wetgeving in formele zin, bijvoorbeeld in de sociale zekerheid, zou in de toepassing volgens mij prima grondwetsconform kunnen worden geïnterpreteerd, bijvoorbeeld op basis van artikel 20 Grondwet. Dat heeft mijn voorkeur boven het maken van individuele uitzonderingen op basis van het evenredigheidsbeginsel, omdat zo juist de algemene regel in overeenstemming met de Grondwet wordt gebracht.

Natuurlijk heeft een dergelijke benadering ook nadelen, waar men zich overigens ook in Duitsland van bewust is. Politiek en formele wetgeving zijn geen simpele ‘concretisering’ van wat al besloten lag in de Grondwet, maar vragen om keuzes en dus om democratische legitimiteit. Recht en rechtspraak kunnen die behoefte niet volledig overnemen, ook niet op basis van een ‘absoluut’ recht. Op theoretisch niveau zou ik hierop willen antwoorden dat de menselijke waardigheid niet alleen het fundament vormt van de rechtsstaat, maar ook van de democratie, waarin burgers op vrije en gelijke wijze met elkaar vorm kunnen geven aan hun eigen gemeenschap. Deze waardigheid komt de mens inherent toe en kan als zodanig niet worden aangetast, maar de daadwerkelijke bescherming ervan is kwetsbaar en afhankelijk van de constitutionele en politieke praktijk. Artikel 1 GG is daarmee ‘performatief’ van aard: het stelt iets dat niet afhankelijk kán zijn van de Grondwet, maar roept het daarmee juist in het leven. Hannah Arendt spreekt in vergelijkbare zin over ‘the right to have rights’, dat ten grondslag ligt aan alle fundamentele en universele mensenrechten, maar pas in een concrete politieke context betekenis verkrijgt. De invulling van constitutionele waarden, beginselen en rechten – ook van een ‘absoluut’ recht als de menselijke waardigheid – kan daarom nooit alleen aan de rechter zijn, maar vraagt ook een verantwoordelijkheid van politiek en samenleving. Praktischer gesteld denk ik bovendien dat Nederland momenteel eerder het risico loopt op een te weinig dan een te veel aan waardengestuurd publiekrecht. Laten we er dus vooral eens mee beginnen.