Zomerreeks Bijzondere juristen #3: ‘When there are nine’: Ruth Bader Ginsburg en de ‘least dangerous branch’

‘When there are nine’, antwoordde Ruth Bader Ginsburg (1933-2020) op de vraag wanneer er genoeg vrouwen in het United States Supreme Court zouden zitten. Of dat het recente ‘overrulen’ van Roe v. Wade had kunnen voorkomen, zullen we nooit weten. Of het verstandig was dat Ginsburg tot haar dood in september 2020 deel bleef uitmaken van het Amerikaanse Hooggerechtshof – met als gevolg dat Trump kort daarna en vlak voor de verkiezingen de conservatieve Amy Coney Barrett kon benoemen – is uiteindelijk evenmin een relevante vraag. Feit is dat Ginsburg als voorvechtster van gendergelijkheid en vrouwenrechten bergen heeft verzet. Daarbij wist zij dat een lange adem nodig is om deze rechten te verwezenlijken. Een rolmodel is zij nog steeds.

Het portret in de hal van Columbia Law School haal ik me nog zo voor de geest. Trots op deze Supreme Court Justice was de law school waar ik in 2010 studeerde zeker. Ginsburg begon haar rechtenstudie weliswaar aan Harvard Law School, ze studeerde in 1959 af aan Columbia nadat ze als jonge moeder en voor het werk van haar man Martin Ginsburg naar New York was verhuisd. Haar heldenstatus in de Amerikaanse populaire cultuur verkreeg Ginsburg pas de laatste jaren van haar leven: ze omarmde de alias ‘Notorious R.B.G.’ die vergezeld ging met de nodige merchandise, inclusief actiefiguren en talloze items met haar dissent collar erop.

Ginsburg was de eerste rechtenstudent die deel had uitgemaakt van twee prestigieuze Ivy League Law Reviews. Toch was het zelfs voor deze bijzonder getalenteerde vrouw niet vanzelfsprekend een baan te vinden als judical clerk of in de advocatuur. Ze begon haar carrière aan Rutgers Law School, om later de eerste vrouwelijke tenured professor aan Columbia Law School te worden. In de jaren ’70 werkte ze voor de American Civil Liberties Union, waar ze als directeur van het Women’s Rights Project successen boekte. Van de zes genderdiscriminatie-zaken die ze in die tijd voor het Supreme Court bepleitte, won ze er vijf. Ginsburg was ervan overtuigd dat de ongelijke behandeling van vrouwen in strijd was met de Amerikaanse Grondwet, iets waarvan ze ook rechters wist te overtuigen. Dit deed ze mede met behulp van zaken waarin de rechten van mannen centraal stonden: zo draaide Weinberger v. Wiesenfeld om een weduwnaar die – anders dan een weduwe in een vergelijkbare situatie – geen nabestaandepensioen ontving nadat zijn vrouw tijdens de geboorte van hun kind was overleden.

Vanaf 1980 maakte Ginsburg onderdeel uit van het US Court of Appeals voor het District of Columbia Circuit. Uiteindelijk werd ze in 1993 door President Bill Clinton – na Sandra Day Connor als tweede vrouw ooit – genomineerd voor het Supreme Court. Daar zette ze haar strijd voor gelijkheid onvermoeibaar en zichtbaar voort. Zo schreef ze de meerderheidsopinie voor belangrijke zaken als die waarin het Hooggerechtshof oordeelde dat het enkele toelaten van mannen tot het door de staat gefinancierde Virginia Military Institute onconstitutioneel was. Maar ook als ‘dissenter’ maakte ze faam. Zoals in Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., Inc., een zaak aangespannen door een vrouw die al 19 jaar minder betaald kreeg dan haar mannelijke collega’s. Ginsburg merkte op dat ‘[t]he court does not comprehend or is indifferent to the insidious way in which women can be victims of pay discrmination’.

Een rolmodel is en blijft RBG ook om andere redenen. Zo had ze een hechte vriendschap met de conservatieve rechter Antonin Scalia, die haar motto ‘attack ideas, not people’ onderstreept. Indrukwekkend en inspirerend blijft hoe Ginsburg zich staande wist te houden in een – zeker aan het begin van haar carrière – mannenwereld, waarin zij meer dan het ogenschijnlijk mogelijke voor elkaar kreeg. Terwijl de decaan van Harvard Law School de weinige vrouwen daar toebeet dat ze een plek bezet hielden die ook naar een man had kunnen gaan, werkte ze voor twee: toen haar man Marty kanker kreeg, maakte Ginsburg ook in zijn colleges aantekeningen. Als jonge moeder organiseerde ze het zo dat ze verder kon studeren; hoewel dit nog steeds betekende dat ze (halve) nachten moest doorwerken. Bekend zijn ook de verhalen van hoe Ginsburg vanaf haar ziekbed of direct na een operatie (ze streed verschillende keren tegen kanker) doorwerkte. Enkele jaren geleden verscheen de documentaire RBG, maar wie op zoek is naar een inspiratieshot kan ik zeker ook de biopic ‘On the basis of sex’ (2018) aanraden.

Op het verzoek om een bijdrage te leveren aan deze reeks over ‘bijzondere juristen’ reageerde ik direct met de toezegging iets over RBG te zullen schrijven. Later bedacht ik dat dit misschien toch een te voor de hand liggende keuze was. Wisten we niet allang genoeg over deze beroemde Supreme Court Justice; waren er geen originelere voorbeelden te bedenken? Met het lekken van de draft opinie van Alito, en onlangs het verschijnen van de definitieve uitsprak in Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (zie ook het blog van Maurice Adams over deze zaak), wist ik dat ik terecht voor Ginsburg had gekozen. Verworvenheden blijven kwetsbaar en macht regeert nog al te vaak. Onder verwijzing naar een originalistische interpretatie en omdat ‘abortion is not deeply rooted in the Nation’s history and tradition’, worden vrouwen rechten afhandig gemaakt die raken aan de kern van hun persoonlijke levenssfeer. Waarbij we moeten bedenken dat een dergelijke historische interpretatie per definitie moeilijk geacht kan worden vrouwenrechten effectief te beschermen. En natuurlijk: het is nu aan de staten, aan de democratie, maar dat te roepen is vooral een armoedebod. De realiteit is dat veel vrouwen en kinderen door deze uitspraak ernstige schade oplopen, en in een groot deel van de Amerikaanse staten geen uitzicht bestaat op legalisering van abortus, maar wel op grimmige ontwikkelingen en fundamenteel leed, vooral bij gemarginaliseerde groepen.

Mijn twitterbubble merkte op dat RBD zich nu vast zou ‘omdraaien in haar graf’, waarmee niet alleen werd gedoeld op het oordeel van het Supreme Court, maar ook op het feit dat zij deze ommekeer wellicht had kunnen voorkomen door tijdig, tijdens het presidentschap van Obama, de bench te verlaten. Nu ze bleef zitten tot haar dood in september 2020 kreeg Trump de kans om – weken voor de verkiezingen – de conservatieve Amy Coney Barrett te nomineren. Bovendien was Ginsburg zelf van mening dat het recht op abortus zoals dat volgde uit Roe, kwetsbaar was. Haar kritiek betrof het feit dat dit recht volgde uit het recht op privacy, inclusief een rol voor de geconsulteerde arts, en niet als een kwestie van autonomie en uit de Equal Protection Clause. Waarom probeerde ze ‘Dobbs’ dan niet koste wat kost te voorkomen? Anderzijds, ook zonder de stem van Barrett had de meerderheid Roe kunnen overrulen, en met what-ifs komen we nu eenmaal niet verder. Overigens moeten we niet de illusie hebben dat het bij het recht op abortus blijft, en is het aan de wortels zagen van vrouwen- en LGBTIQ-rechten ook in Europa waarneembaar, zo bevestigde onlangs ook Dunja Mijatović, Commissoner for Human Rights van de Council of Europe, in haar keynote tijdens de toogdag van de Netherlands Network for Human Rights Research. Maar ook in de Nederlandse (politieke) discussie is, ondanks vooruitgang, geflirt met Amerikaans-conservatief gedachtegoed waarneembaar.

Op de vraag ‘How far do you think we have come today in tearing down barriers against women?’ antwoordde Ruth Bader Ginsburg: ‘A long way. There is still a long way to go.’ De recente ontwikkelingen laten zien dat ook langdurig erkende rechten geen aanleiding mogen zijn om achterover te leunen. De aanpak van Ginsburg was er een van de lange adem. Ze wist waar het heen moest maar ook welke voorzichtigheid ze moest betrachten. Progressief bij uitstek, maar ook doordrongen van de (on)mogelijkheden van het recht. Dat de meerderheid van het huidige, overwegend conservatieve Supreme Court het verschil tussen recht en (machts)politiek steeds minder serieus lijkt te nemen, baart grote zorgen over de toekomst van deze least dangerous branch.