Vrouw en rechtsstaat #11: Constitutionalisme van zorg en de grondwettelijke bescherming van het recht op gezinsleven

Deze reeks over ‘Vrouw en rechtsstaat’ bevat veel bijdragen over bijzondere vrouwen die een belangrijke rol hebben gespeeld in (de ontwikkeling van) het (Nederlandse) staatsrecht. Dit blog staat daarentegen stil bij een rechtsfeministisch perspectief op dat staatsrecht als zodanig, en illustreert dit aan de hand van een recente ontwikkeling in het Nederlandse grondwettelijke bestel. Het zogenoemde ‘constitutionalisme van zorg’ vraagt aandacht voor zorgrelaties en de constitutionele relevantie van kwesties die nog te vaak als privé worden beschouwd. Ook de oude, Nederlandse Grondwet kan niet bepaald als een schoolvoorbeeld van deze stroming gelden. Misschien kan het recente grondwetswijzingingsvoorstel tot opneming van een recht op eerbiediging van het gezinsleven daarin verandering brengen?

Care constitutionalism

Eerst iets meer over dat constitutionalisme van zorg, dat sinds de pandemie (toen het belang van zorg en de rol van vrouwen daarbij evident zichtbaar werd) meer in de belangstelling is komen te staan. In haar boek Global Gender Constitutionalism and Women’s Citizenship, laat Ruth Rubio-Marín verschillende vormen van wat zij ‘gender constitutionalisme’ noemt zien: waar lange tijd sprake was van ‘uitsluiting’ van vrouwen en ‘two-track citizenship’ (zoals ook verschillende bijdragen in deze reeks illustreren), ontstond in de loop van de 20^e eeuw een meer egalitair, of inclusief constitutionalisme, dat wordt gekenmerkt door een streven naar een genderneutrale constitutionele orde. Zo speelden rechters in de laatste decennia van de vorige eeuw een rol in het tegengaan van genderstereotypen, bijvoorbeeld in het kader van participatie op de arbeidsmarkt.

Van een ‘women’s participatory turn’ in bredere zin kunnen we echter pas spreken sinds het einde van de jaren tachtig. Ook in de politiek spelen vrouwen sinds die tijd een meer gelijkwaardige rol. Ze hebben niet alleen, formeel gezien, gelijke rechten, maar participeren ook toenemend op gelijke voet.

De laatste vorm die Rubio-Marín onderscheid, noemt zij transformative constitutionalisme. In het nieuwe millennium, constitutionalisme “is gradually coming to terms with the need to fully disestablish the foundational gender order; to constitutionally recognize the centrality of social reproduction; and to craft more egalitarian, plural, and democratic family structures as a constitutional imperative, meaning those in which patriarchal power structures are overcome, gender roles challenged, and severe and systematic froms of autonomy limitation and exploitation identified as constitutionally relevant. (p. 17)”

Dit laatste is in lijn met wat Julie Suk in haar recente boek After Misogyny duidelijk probeert te maken: dat er ondanks formele gelijkheid nog steeds sprake is van overempowerment van mannen en overentitlement van de maatschappij op onbetaalde en ondergewaardeerde bijdragen van vrouwen (in die zin dat zij bergen aan onbetaald werk verzetten in het kader van huishouden en zorg voor kinderen en anderen), en dat dit ook een kwestie van (het constitutionele) recht is. ‘Overcoming twenty-first-century misognyny’, aldus Suk, ‘will require an infrastructure that properly values women’s contributions and sacrifices – an infrastructure of care’. In haar – overigens Amerikaans georiënteerde – werk verwijst ze naar verschillende internationale voorbeelden van de (historische) bescherming van vrouwen, moeders en gezinsleven in grondwetten. Denk daarbij aan de bescherming van moederschap in de Duitse of Ierse constitutie, die vrouwen (en kinderen) bijzonder bescherming biedt, en door de tijd – gelukkig – een meer genderneutraal karakter heeft gekregen.

Het gezin in de Nederlandse Grondwet?

De Nederlandse Grondwet kent – als gezegd – dergelijke bepalingen niet. Wel ligt er sinds eind 2023 een voorstel tot opneming in de Grondwet van – kort gezegd – een recht op bescherming van het gezinsleven. Daarover kan van alles worden gezegd, zoals ook door de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies van maart 2024 is gedaan, maar het is ook interessant er eens naar te kijken vanuit het perspectief van een ‘constitutionalisme van zorg’.

Het initiatief om de bescherming van het gezinsleven op te nemen in de Grondwet is afkomstig van Kamerlid Stoffer (SGP) evenals van Kamerleden van de ChristenUnie, CDA en BBB. Het voorstel lijkt met name ingestoken te zijn door de schrijnende gevallen van uithuisgeplaatste kinderen, die slachtoffer zijn van de kinderopvangtoeslagenaffaire (zie hier de Memorie van Toelichting). De indieners benoemen nadrukkelijk de rol van het gezin binnen de samenleving en bestempelen het gezin als ‘de spin in het maatschappelijke web’ (p. 1 MvT). Nederland had in 2023 namelijk 8 miljoen particuliere huishoudens, waarvan 3,3 miljoen eenpersoonshuishoudens. De noodzaak voor bescherming van het gezinsleven vinden de indieners in het onderzoek de Staat van het gezin 2023, waarin het Nederlandse gezin ‘een magere 6,6’ scoort (p. 1). De indieners vinden dit cijfer opvallend, omdat het gezin, zoals gezegd, een belangrijke rol in de samenleving vervult maar in de politiek onderbelicht blijft. Met het voorstel trachten de indieners het tij te keren: door in de Grondwet het gezin expliciet bescherming toe te kennen, is het de taak van de overheid – en met name de wetgever – om op te komen voor de klassieke en sociale rechten van het gezin. Vanwege de nauwe verwantschap tussen het gezins- en privéleven, is het de bedoeling het grondwetsartikel na het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in artikel 10 op te nemen.

In het eerste lid van de nieuwe bepaling zou dan een klassiek grondrecht worden opgenomen, namelijk dat ieder ‘recht [heeft] op eerbiediging van zijn gezinsleven, behoudens bij de wet te bepalen gevallen waarin de lichamelijke, geestelijke of morele belangen van een tot het gezin behorend kind ernstig worden bedreigd’. Het voorgestelde grondrecht is dus niet absoluut en kan beperkt worden in die gevallen, waarin ‘maatregelen van kinderbescherming […] gerechtvaardigd zijn’ (p. 27 MvT).

Het tweede lid van het voorstel bepaalt dat de wet ‘regels [stelt] over de economische, sociale en culturele bescherming van het gezin’. De indieners beargumenteren dat deze drie termen tezamen een overkoepelende aanduiding vormen van alle relevante aspecten van positieve bescherming en bovendien aansluiten bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en het Europees Sociaal Handvest (ESH). Het benoemen van meerdere aspecten is volgens de indieners niet noodzakelijk, nu het ‘karakter van de Grondwet’ zich daarvoor niet leent (p. 30 MvT).

De Afdeling advisering van de Raad van State kwam op 27 maart 2024 met een advies over het wetsvoorstel. Kort gezegd heeft de Afdeling advisering bezwaren en adviseert de indieners het vizier te verbreden: het recht op eerbiediging van het gezinsleven gaat niet alleen over de kinderbescherming en uithuisplaatsingen, maar ook over het vreemdelingenrecht, het strafrecht en het familie- en erfrecht. De Raad van State adviseert uiteindelijk het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het wordt aangepast.

Ten aanzien van het eerste lid (het recht op eerbiediging van het gezinsleven) heeft de Raad van State een aantal vragen. Ten eerste betreffen die de gevolgen voor de rechtspraktijk: brengt het nieuwe artikel oplossingen mee voor de uithuisplaatsingen van kinderen? Daarnaast moeten de belangen van ieder gezinslid meewegen en in het huidige voorstel ligt de nadruk – althans waar het gaat om de beperking van het geformuleerde recht – exclusief op de bescherming van het kind binnen het gezin. Als de beperkingsclausule, die aangeeft dat inmenging van de overheid mogelijk is als het gaat om lichamelijke, geestelijke of morele belangen van een kind, blijft zoals nu is voorgesteld, is het onduidelijk wat het grondwetsartikel inhoudt op het moment dat het belang van het kind niet parallel loopt aan dat van de ouders. Daarbij zijn de voorgestelde beperkingsgronden ‘veel beperkter’ dan de beperkingsgronden uit artikel 8 EVRM, die onder meer ook zien op de openbare veiligheid en bescherming van de gezondheid. De indieners menen weliswaar dat beperkingsclausules uit andere bepalingen van de Grondwet in dit kader soelaas kunnen bieden, maar de Afdeling advisering wijst erop dat de grondwettelijke beperkingssystematiek nu juist uitgaat van beperkingseisen die expliciet gekoppeld worden aan een specifiek grondrecht.

Ten slotte wijst de Afdeling advisering hier op de beperkte definitie van het gezinsleven. Zo maakt het voorstel een onderscheid in het gezinsleven en familieleven, in tegenstelling tot de Engelse en Franse varianten van artikel 8 EVRM. Dat roept de vraag op of de indieners oog hebben voor de grote verscheidenheid aan familierelaties, of alleen voor de klassieke ‘CBS’ benadering, het huishouden met thuiswonende kinderen. De Raad van State adviseert daarom om de formulering van het EVRM, ‘gezins- en familieleven’, over te nemen, voor zowel het eerste als het tweede lid.

Met betrekking tot het tweede lid vraagt de Raad van State de indieners duidelijk te maken of het hierbij gaat om een sociaal grondrecht. Het is daarbij onduidelijk wat de verhouding is tussen de formulering ‘sociale, economische en culturele bescherming’ en de internationale verdragen.

Daarnaast behandelen de indieners onvoldoende wat de doelstelling van de ‘sociale, economische en culturele bescherming van het gezins- en familieleven inhoudt’. Als de wet regels stelt voor de bescherming van het gezin, vraagt dat dan om een bepaalde inspanning van de overheid, en zo ja, welke mate van inspanning wordt dan verwacht? De toelichting geeft slechts voorbeelden van wat bescherming verdient, maar tegelijk ook al in andere grondrechten is opgenomen: (het recht op) degelijke huisvesting (artikel 22), bestaanszekerheid (artikel 20) en godsdienstvrijheid (artikel 6).

Uiteindelijk is volgens de Afdeling advisering onvoldoende helder wat wordt verwacht van de wetgever en in hoeverre bestaande wet- en regelgeving, die het terrein van het gezins- en familieleven raken, aangepast moet worden. De voorbeelden van de initiatiefnemers dat het kan gaan om armoedebeleid voor gezinnen, adequate huisvesting en financiële ondersteuning in brede zin, zijn onvoldoende toereikend om aan te geven welk effect het tweede lid in de praktijk zou hebben. De Raad van State adviseert daarom de toelichting grondiger uit te werken en zo nodig het voorstel aan te passen.

Bescherming van het gezinsleven, bij nader inzien

Dit blog is een mooie aanleiding om het grondwetswijzigingsvoorstel voor een recht op eerbiediging van het gezinsleven – en de terechte kritiek daarop – nog eens onder de aandacht te brengen. Maar ook vanuit het idee van care of gender constitutionalism valt er iets van het wetsvoorstel te vinden. Al is dat oordeel niet zo eenduidig als misschien zou worden verwacht. Want ja, het gezin en de zorgrelaties daarbinnen spelen een belangrijke rol in onze samenleving. Bescherming – die bovendien verder rijkt dan erkenning van die gezinsbanden maar een duidelijke sociaaleconomische component heeft – is dan ook welkom, ook op constitutioneel niveau. Tegelijkertijd laat dit voorstel maar al te goed zien dat het hier een ‘tricky business’ betreft. Onder het mom van bescherming van gezinnen kan, zo laat ook Suk zien, heel wel een bepaalde verwachting uitgaan ten aanzien van de manieren waarop wij samenleven en de rol van (met name) vrouwen en moeders (die kunnen ‘thuisblijven’, het is immers goed geregeld). Met een enge focus op ‘gezin’ en opmerkingen in de Memorie van Toelichting dat ‘het kerngezin van de ouder of ouders en hun minderjarige kinderen een bijzondere, exclusieve plaats’ (p. 39) inneemt, staat het emancipatoire karakter van het voorstel niet buiten kijf.

Werken aan een betere (constitutionele) erkenning van zorgrelaties verlangt dan ook de nodige zorg. Ook Rubio Marín geeft aan dat de verschillende vormen van gender constitutionalisme op het eerste gezicht opeenvolgend lijken te zijn, en doen vermoeden dat het (alleen maar) beter kan worden. Maar dat is niet zo. Rubio Marín waarschuwt ook voor backlash, bijvoorbeeld in het kader van discussies over het recht op abortus, die recent ook weer onze Tweede Kamer hebben bereikt (daarover bijvoorbeeld hier). Zeker in tijden waarin ‘family values’ door rechts-radicale partijen wereldwijd worden gepredikt, kan het benadrukken van zorg en de rechten van vrouwen ook een vijgenblad worden voor achteruitgang. Be careful what you wish for, zouden wij dan ook willen zeggen.