#14: Should I stay or should I go? Sociale rechten en artikel 120 van de Grondwet

“If you say that you are mine, I’ll be here till the end of time.” Al meer dan veertig jaar zingt The Clash over een relationeel dilemma dat het moeilijk maakt om te beslissen of je moet blijven of vertrekken. In Nederland lijkt artikel 120 van de Grondwet in een vergelijkbare situatie te verkeren. Al jaren discussiëren we over dezelfde vraag: moet het toetsingsverbod blijven of eindelijk verdwijnen?

Die vraag is de laatste tijd urgenter geworden. Niet alleen omdat er een concreet voorstel op tafel ligt, maar ook omdat nadrukkelijk de vraag is opgeworpen welke plaats sociale grondrechten daarin zouden moeten krijgen.

Dat is een belangrijke constitutionele ontwikkeling. Maar misschien roept zij ook een andere vraag op: waarom vereenzelvigen wij de toekomst van sociale grondrechten zo sterk met die ene vraag? Alsof hun betekenis vooral afhangt van wat een constitutionele rechter wel of niet mag doen.

Daarin schuilt volgens mij een risico, niet omdat constitutionele toetsing onbelangrijk zou zijn, maar omdat het debat zich vrijwel sterk richt op de vraag of de rechter wetten aan de Grondwet mag toetsen. Daardoor dreigt iets anders uit beeld te raken: de manier waarop sociale grondrechten in Nederland nu vorm krijgen. Twee voorbeelden illustreren dat: de wetgever geeft in de praktijk vaak serieus uitvoering aan zijn grondwettelijke opdrachten (de Omgevingswet is daarvan een sprekend voorbeeld), en rechters kunnen sociale belangen ook nu tot op een zekere hoogte beschermen (het Waterarrest laat dat zien).

Hoge verwachtingen

Het debat over constitutionele toetsing wordt vaak gevoerd alsof daarmee de toekomst van sociale grondrechten wordt beslist; begrijpelijk, nu bestaanszekerheid, wonen en gezondheidszorg zo nadrukkelijk op de politieke agenda staan. Juist daarom is voorzichtigheid geboden.

Stel dat artikel 120 morgen wordt afgeschaft, ook voor sociale grondrechten, en laten we het nu niet hebben over de verschillende mogelijke modellen van toetsing. Wat verandert er dan werkelijk voor iemand die al jaren wacht op een sociale huurwoning, afhankelijk is van een bijstandsuitkering, of tussen wal en schip dreigt te vallen in de zorg? Waarschijnlijk minder dan veel mensen hopen helaas.

Dat ligt niet aan de rechter. Sociale grondrechten vragen om keuzes over publieke voorzieningen, schaarse middelen en bestuurlijke prioriteiten. Ook zonder artikel 120 kan een rechter niet zomaar bepalen hoe het woonbeleid eruitziet, niet zomaar iedereen een huissleutel geven of bepalen hoeveel geld er is voor de zorg; wij ontkomen niet aan de noodzaak van wetgeving.

Dat maakt het onverstandig om de afschaffing van artikel 120, zelfs met een sterkere grondwettelijke codificatie erbij (waarbij sociale rechten dan als recht worden gecodificeerd, en niet langer alleen als taakstelling voor de overheid), te zien als het antwoord op de realisatie van sociale grondrechten. Dat schept verwachtingen die moeilijk kunnen worden waargemaakt, en de teleurstelling daarover kan omslaan in teleurstelling over sociale grondrechten zelf; jammer, want het debat gaat dan voorbij aan de vele andere manieren waarop deze rechten juridische betekenis krijgen.

Op de schouders van de verkeerde reuzen?

Jeff King merkte ooit op dat veel verdedigers van sociale grondrechten “op de schouders van de verkeerde reuzen staan”: sociale grondrechten krijgen uiteindelijk gestalte binnen een veel bredere institutionele werkelijkheid, waarin wetgeving, bestuur en bestuursrecht minstens zo belangrijk zijn als de constitutionele rechtspraak.

Die observatie lijkt actueel voor Nederland. Wie het debat over artikel 120 volgt, zou denken dat de toekomst van sociale grondrechten vooral in de rechtszaal wordt beslist. Maar de praktijk, zelfs met tekortkomingen, laat een rijker beeld zien: de wetgever vertaalt grondwettelijke opdrachten in wetgeving, bestuursorganen passen ze toe, en de bestuursrechter ziet, tot op zekere hoogte, toe op zorgvuldige uitvoering.

De rol van de wetgever wordt in het huidige debat gemakkelijk onderschat. De Grondwet bevat voor sociale grondrechten bewust open normen; dat is niet per se een teken van zwakte. Waar in andere jurisdicties nalatigheid van wetgever en bestuur vaak het grootste probleem is, lijkt de Nederlandse wetgever zijn opdrachten juist, en niet zelden onopgemerkt, serieus te nemen.

Dat zien we terug in wetgeving over bestaanszekerheid, maatschappelijke ondersteuning, onderwijs, gezondheidszorg, volkshuisvesting en leefomgeving, die sociale grondrechten concrete inhoud geeft. Die normatieve band bestaat ook zonder expliciete verwijzing naar de Grondwet in de wetstekst zelf.

Een veelzeggend voorbeeld is de Omgevingswet. Artikel 1.3 sluit aan bij de formulering van artikel 21 Grondwet en noemt, net als de Grondwet, de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu als centrale doelstellingen. De memorie van toelichting legt die koppeling expliciet: zij citeert artikel 21 Grondwet rechtstreeks als bron voor de overheidszorg die aan de wet ten grondslag ligt. De regering noemt deze bepalingen in de nota naar aanleiding van het verslag zelfs uitdrukkelijk “sociale grondrechten”, en stelt dat de wet “het merendeel van het wettelijke instrumentarium” dat deze rechten al uitvoerde, bundelt. Sinds de invoering is daar bovendien expliciet de intrinsieke waarde van de natuur aan toegevoegd.

Maar die verbinding tussen grondwettelijke bepalingen en wetgeving omtrent sociale rechten is niet nieuw. De Omgevingswet neemt juist een hele reeks bestaande wetten in zich op die artikel 21 al decennialang ten uitvoer brachten: de Wet ruimtelijke ordening wordt “geheel of grotendeels” vervangen, terwijl onderdelen van de Wet milieubeheer en de Monumentenwet 1988 “opgaan” in de nieuwe wet. Zij is dus de opvolger van wetten die deze grondwettelijke opdracht al lang vervulden (onder andere doelen), alleen minder expliciet. Of expliciete verwijzing naar de Grondwet de nieuwe trend wordt, weten we niet. Maar dat er allang een serieuze relatie bestaat, ook zonder letterlijke verwijzing, staat vast: grondwettelijke bepaling over sociale rechten en gewone wetgeving lopen hand in hand.

Dat er wetgeving nodig is, is geen tweederangs bescherming voor sociale rechten. Ook in landen waar sociale grondrechten constitutioneel gecodificeerd en toetsbaar zijn, blijft wetgeving essentieel. Bestuursorganen en bestuursrechters spelen daarnaast een cruciale rol: zij bepalen dagelijks welke bescherming burgers in de praktijk genieten. Voor veel mensen is dat het gezicht van de democratische en sociale rechtsstaat. Dat betekent niet dat constitutionele toetsing overbodig is; zij kan een belangrijke aanvullende waarborg vormen. Maar doordat wij er zoveel van verwachten, dreigen de wettelijke wegen en instituties uit beeld te raken die sociale grondrechten dagelijks vormgeven.

Waarom het huidige voorstel wringt

Vanuit dat perspectief roept het huidige grondwetswijzigingsvoorstel vragen op. Het kabinet wil het toetsingsverbod deels afschaffen: burgers zouden wetten aan de rechter kunnen voorleggen wanneer een wet klassieke grondrechten aantast. Sociale grondrechten blijven buiten de voorgestelde toetsing.

Dat is geen detail. Achter deze keuze klinkt een bekende gedachte door: klassieke grondrechten zouden zich beter lenen voor rechterlijke toetsing, terwijl sociale grondrechten te open en te politiek zouden zijn. Klassieke rechten zouden “echte” rechten zijn, sociale rechten slechts voorwerp van discretionair beleid. Het zijn precies dit soort mythes over sociale grondrechten die een goede discussie in de weg staan.

De verschillen tussen verschillende rechten verdienen aandacht, maar rechtvaardigen niet dat sociale grondrechten constitutioneel minder relevant zouden zijn, of dat ze essentieel anders zouden zijn. Het onderscheid is in het hedendaagse grondrechtendenken sowieso moeilijker vol te houden. Conor Gearty noemt de scheiding zelfs een “historical anachronism”, ontstaan tijdens de Koude Oorlog, niet door een wezenlijk verschil in de aard van deze rechten. Ook Virginia Mantouvalou en Sandra Fredman komen, vanuit verschillende invalshoeken, tot diezelfde conclusie: vrijwel alle grondrechten brengen verplichtingen mee om te respecteren, te beschermen en te verwezenlijken en lenen zich voor vergelijkbare wegen ten opzichte van de staat. Ook in Nederland, al bij de grondwetsherziening van 1983 legde de regering zelf een verband tussen klassieke en sociale grondrechten.

Dat laat de recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag over de afsluiting van drinkwater bij gezinnen met minderjarige kinderen zien: het hof beschermde kwetsbare kinderen zonder op de stoel van de wetgever of het bestuur te gaan zitten (en zonder constitutionele toetsing): via het aansprakelijkheidsrecht, het belang van het kind en internationale gezondheidsstandaarden. Interessant is hoe: door de niet-bindende WHO-drinkwaternormen te gebruiken voor een “minimumkernverplichting”, op een manier die weinig verschilt van hoe rechters klassieke grondrechten concretiseren.

Om die reden is het problematisch dat het voorstel sociale grondrechten opnieuw apart zet: niet omdat toetsing alle problemen oplost, maar omdat die uitsluiting de oude tegenstelling bevestigt en sociale grondrechten dreigt weg te zetten als tweederangsrechten. Er is ook een praktisch probleem: klassieke en sociale rechten laten zich niet altijd scherp scheiden, zoals de toeslagenaffaire liet zien, waar bestaanszekerheid onlosmakelijk verweven bleek met discriminatie en het recht op een eerlijk proces.

Constitutionele toetsing vertelt dus een deel van het verhaal, maar als zij komt, moet zij ook voor sociale grondrechten gelden. Zo heeft ook het College voor de Rechten van de Mens vraagtekens geplaatst bij deze uitsluiting, en heeft de recente publicatie Proeve van een herziening van de Grondwet: Sociale grondrechten, deze discussie nieuw leven ingeblazen.

Should I stay or should I go?

Constitutionele toetsing kan een belangrijke aanvulling vormen op de bescherming van sociale grondrechten, maar is niet het beginpunt van hun juridische betekenis, en evenmin het eindpunt. Wie wil begrijpen hoe sociale grondrechten in Nederland werkelijk functioneren, kijkt niet alleen naar artikel 120 of de Grondwet, maar ook naar de wetgever, het bestuur, de bestuursrechter en decentrale overheden die deze rechten dag in, dag uit vormgeven.

Mijn antwoord op de titelvraag blijft daarom bewust genuanceerd. Of artikel 120 uiteindelijk moet blijven of verdwijnen, is niet de enige vraag die ertoe doet. Belangrijker is dat het debat over sociale grondrechten niet wordt gereduceerd tot constitutionele toetsing. Misschien is dat wel het eigenlijke antwoord op de vraag van The Clash. De aandacht voor sociale grondrechten mag niet vertrekken. Die moet blijven, ook wanneer straks waarschijnlijk artikel 120 vertrekt en sociale grondrechten niet meeneemt. Artikel 120 vertelt een belangrijk constitutioneel verhaal. Maar niet het hele verhaal.