Constitutionele toetsing aan sociale grondrechten – een vervolg

“Artikel 20 luidt: ‘De bestaanszekerheid der bevolking en spreiding van welvaart zijn voorwerp van zorg der overheid.’ ‘Bestaanszekerheid’ is hier een vaag begrip, net als ‘welvaart’. En het is een zorg van de overheid. Nou, als je dit toetsbaar wilt maken, zul je echt nog een paar stappen moeten zetten om te bepalen wat je precies bestaanszekerheid vindt, hoe je dat definieert.” Aan het woord is Pieter Omtzigt, voorzitter van de fractie die bestaanszekerheid tot haar raison d’être rekent, tijdens de tweede termijn van een notaoverleg op 24 maart jl. over zijn initiatiefnota over tien voorstellen ter verbetering van de constitutionele toetsing. Het overleg in eerste termijn was geschorst in afwachting van de  contourennota van het kabinet, die inmiddels is verschenen.

De initiatiefnota-Omtzigt noch de contourennota van het kabinet voorzien in de toetsing aan sociale grondrechten. Deze zienswijze sluit aan bij eerdere ideeën en voorstellen, zoals het initiatiefvoorstel Halsema/Van Tongeren en de kabinetsbrief over hoofdlijnen van constitutionele toetsing uit 2022. Zij wekt in zoverre weinig verbazing. Toch valt het nodige in te brengen tegen die zienswijze. Dat ziet het kabinet ook zelf. Het wijst in zijn contourennota naar het pleidooi van ‘sommigen’ dat overheidshandelen op gespannen voet kan komen te staan met erin geschetste verplichtingen en dat toetsing aan deze sociale grondrechten de rechtsbescherming van burgers – kerndoel van de voorstellen in de contourennota – verbetert. Het kabinet verwijst daarbij naar bijvoorbeeld het rapport van de Staatscommissie rechtsstaat (juni 2024) en de inbreng van het College voor de Rechten van de Mens van 3 september 2024. Daarop vervolgt het kabinet echter: ‘Het kabinet is niettemin van mening dat de sociale grondrechten uit de Grondwet, gelet op hun karakter als instructienorm en de abstracte formulering, minder geschikt zijn voor rechterlijke toetsing.’ Het kabinet vreest voor ‘politisering van de rechtspraak en juridificering van de politieke besluitvorming’.

Die vrees – oprecht of niet – is een klassieker, maar in zijn algemeenheid onnodig. Dat blijkt deels ook uit het recente Rondetafelgesprek over de sociale grondrechten in de Tweede Kamer. Verschillende deskundigen tijdens dat rondetafelgesprek waren eensgezind: sociale grondrechten zijn verwaarloosd in Nederland vinden juristen | Trouw. De angst van de regering is onterecht; een rechter kan heel goed toetsen aan sociale grondrechten zonder het politieke domein te betreden. Ondenkbaar is die mogelijkheid tot toetsing inderdaad niet. In dat verband mis ik nog een element in de argumentatie tot zover, zowel in die van Omtzigt en het kabinet als die van de rondetafeldeelnemers. Aanvullend op de gehanteerde invalshoeken en analyses kan worden gewezen op de primaire bron van uitleg en interpretatie van de grondwettelijke sociale grondrechten, namelijk de parlementaire stukken bij de grondwetsherziening van 1983 en de herzieningennota die eraan voorafging.

De motivering voor de opneming van sociale grondrechten in de Grondwet van 1983 was om weer te geven wat ‘hier te lande algemeen als maatschappelijke verworvenheid en als plicht van de overheid (…) wordt ervaren’ (aldus stond te lezen in de Kamerstukken II

1975/76, 13873, 3, p. 3). Volgens de regering wijden deze grondrechten aandacht aan de ‘bestaanszekerheid van de mens en het streven naar zijn individuele en maatschappelijke ontplooiing’ en is internationaal en nationaal het inzicht gegroeid dat zij ‘niet van mindere betekenis’ zijn dan het onderwerp van de klassieke rechten die ‘de geestelijke en fysieke vrijheid en gelijkheid’ vastleggen. De regering schaarde zich daarmee achter de argumenten van de staatscommissie-Cals-Donner en een SER-advies, zoals de regering reeds tot uitdrukking bracht in de Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid. Al met al achtte de regering de verankering van sociale grondrechten om drie redenen betekenisvol: (1) het op bijzondere wijze beschermen van reeds bestaande wetgeving op sociaaleconomisch terrein tegen intrekking ervan, (2) de erkenning van deze wetgeving als maatschappelijke verworvenheid, en (3) het vormen van een stimulans voor verdere uitbouw van dergelijke wetgeving. In het verlengde hiervan voert de regering aan, in navolging van de staatscommissie-Cals-Donner, dat sociale grondrechten de ‘juridische plicht scheppen om op de ingeslagen weg verder te gaan’. Het rechtswaarborgkarakter van deze grondrechten is gelegen in de opdracht tot regeling aan de wetgever en de opdracht aan de overheid tot zorg voor de realisering van een sociaal grondrecht.

Daar is geen woord Spaans bij, althans voor Nederland, de Grondwet is niet geschreven voor Haïti. Kortgezegd: ‘bevorderen’ en ‘zorg dragen voor’ is niet afschaffen, intrekken of terugschroeven. Die grens is soms scherper te trekken dan die bij de legitimiteit van beperkingen van klassieke grondrechten. Wel zou het nog meer helpen als de wetgever daadwerkelijk en kenbaar invulling geeft aan zijn grondwettelijke opdracht om sociale grondrechten te realiseren. Dat kan zij bijvoorbeeld doen door in toelichtingen bij relevante wetsvoorstellen de sociale grondrechten ten minste te benoemen. Dat gebeurt echter amper (zie: P.B.C.D.F. van Sasse van IJsselt, ‘De rechtsplicht tot de realisering van sociale grondrechten; wetgever, ubi est?’, RegelMaat 2016 (31) 4, p. 281-294; nadien is er wel iets meer aandacht voor gekomen, maar niet kenbaar voortvloeiend uit een bewuste koerswijziging). Daarnaast kan de wetgever in wetsteksten of toelichtingen (streef)percentages of -cijfers opnemen voor de realisering van die rechten, bijvoorbeeld dat binnen X-jaar het aantal mensen dat onder de armoedegrens leeft met percentage Y wordt verminderd of dat binnen X-jaar het aantal woningen met aantal Y toeneemt. Zulke cijfers geven de rechter nadere houvast voor toetsing bij de vaststelling of er sprake is van zorg of bevordering of niet, zodat ook binnen de uiterste grenzen de overheid aan haar afspraken kan worden gehouden. Hoe dan ook bevat elk sociaal grondrecht elementen die eerder zijn aan te merken als ruime beleidsplichten en andere als geschikt voor rechterlijke toetsing.

Voor sommigen lijkt de ontwikkeling van de afgelopen vijftig jaar in het denken over sociale grondrechten voorbij te zijn gegaan. Zo merkt Kamerlid Van Waveren (NSC) tijdens genoemd notaoverleg op: “Ik denk dat we er in algemene zin bij gebaat zouden zijn om eerst met elkaar een uitgebreide discussie te voeren over de vraag wat we nou bedoelen met die sociale grondrechten en hoe we die willen operationaliseren en concretiseren, voordat we die in een toetsbare formulering gieten, of misschien bijpassende wetgeving of grondwetgeving gaan regelen.” Dat stemt weinig hoopvol. Het is daarom begrijpelijk als de regering parallel aan het voorstel tot wijziging van artikel 120 Grondwet een voorstel voor opheffing van het toetsingsverbod ten aanzien van sociale grondrechten uit zou werken en in procedure zou brengen, precies zoals D66-Kamerlid Joost Sneller heeft voorgesteld in zijn motie ingediend tijdens het Notaoverleg. Maar, reality check: motie verworpen. Dat laat de regering onverlet om alsnog rekening te houden met de sociale grondrechten of de Kamer later een amendement daarover in te dienen, maar de kaarten lijken inmiddels wel geschud.