Contourennota (deel 1): hoe mythes over sociale grondrechten een goede discussie over de opheffing van het toetsingsverbod bemoeilijken

Afgelopen vrijdag verscheen de contourennota constitutionele toetsing over de opheffing van het toetsingsverbod in artikel 120 Grondwet en de instelling van een grondwettelijk hof. Ingrid Leijten wees er al terecht op dat er in mediaberichtgeving een simplistisch beeld wordt geschetst: de burger kan straks bij machtsmisbruik een oordeel van een opperrechter vragen, aldus de NOS. De nota zelf is gelukkig genuanceerder, zij het niet op alle punten. Zo wordt in deze nota de verouderde tegenstelling tussen ‘klassieke vrijheidsrechten’ en ‘sociale grondrechten’ weer van stal gehaald. De eerste zouden ‘een staatsvrije sfeer voor de burger’ creëren en ‘een individueel recht verschaffen’ die bij de rechter kan worden inroepen, terwijl sociale grondrechten zich daar niet voor lenen ‘gelet op hun karakter als instructienorm en de abstracte formulering’. Sociale grondrechten zouden actief overheidsingrijpen vergen op basis van een afweging van belangen ‘die veelal politiek van aard’ is (p. 6).

De tegenstelling tussen ‘klassieke vrijheidsrechten’ en ‘sociale grondrechten’ is niet nieuw en stond eveneens in een kamerbrief van juli 2022 over verschillende varianten van constitutionele toetsing. In een eerder opinie schreef ik al dat deze dichotomie is verouderd en zich slecht verdraagt met internationale en Europese ontwikkelingen die illustreren dat toetsing aan deze rechten wel degelijk mogelijk en van toegevoegde waarde is. De hierna besproken voorbeelden illustreren dat de tegenstelling in de praktijk ook lastig is te maken. In deze bijdrage schets ik kort de meerwaarde van toetsing aan sociale grondrechten en zal ik twee dominante mythes proberen te ontkrachten.

Meerwaarde van toetsing aan sociale grondrechten

De uitsluiting van toetsing aan sociale grondrechten wekt verbazing in het licht van de recente aandacht voor bestaanszekerheid en het voorkomen van schandalen zoals de toeslagenaffaire toetsing aan sociale grondrechten kan rechtvaardigen. Zoals de Raad voor de Rechtspraak al eerder schreef: ‘Door rechterlijke constitutionele toetsing enkel te beperken tot klassieke grondrechten had de Toeslagenaffaire waarschijnlijk niet kunnen worden voorkomen.’

Mede in het licht van deze politieke ontwikkelingen roepen gezaghebbende commissies en colleges op tot toetsing aan alle grondrechten. In haar rapport ‘De gebroken belofte van de rechtsstaat’ stelt de Staatscommissie rechtsstaat (2022-2024) bijvoorbeeld: ‘Juist op het terrein van de sociale grondrechten zit een groot deel van de door de staatscommissie geconstateerde knelpunten.’ De Staatscommissie haalt de vele sociale problemen aan die burgers zoals inkomensongelijkheid, armoede en woonproblematiek. Met verwijzing naar rapporten van de Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid (WRR) stelt de Staatscommissie dat ‘veel mensen in een kwetsbare positie de beschermende, democratische en voorwaardenscheppende kant van de rechtsstaat juist niet ervaren.’ Het College voor de Rechten van de Mens heeft het kabinet meermaals opgeroepen om, mede vanwege de ondeelbaarheid van alle grondrechten, ook toetsing aan sociale grondrechten mogelijk te maken. Het wijst er in navolging van de Staatscommissie op dat mensen zich vooral zorgen maken over zaken die raken aan sociale grondrechten zoals huisvesting (zie art. 22(2) Gw over woongelegenheid), armoede (zie art. 20 Gw over bestaanszekerheid) en het klimaat (zie art. 21 Gw over het leefmilieu).

Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om uitgebreid op de meerwaarde van toetsing aan sociale grondrechten in te gaan. Gijsbert Vonk wijst er nog op dat dergelijke toetsing ook de dialoog tussen de staatsmachten op dit terrein kan versterken, vooral omdat de sociale grondrechten in de Grondwet nauwelijks (politieke )aandacht krijgen: ‘zolang de rechter niet gedwongen wordt tot enige inhoudelijke oordeelsvorming, blijft de betekenis van het grondrecht in de sterren geschreven, zodat er vervolgens ook voor de wetgever geen enkele prikkel meer bestaat om uit de slaapstand te komen.’ Toetsing maakt het mogelijk voor de rechter om richting de wetgever te signaleren dat er structurele tekortkomingen zijn bij de bescherming van sociale grondrechten opdat er legislatieve of politieke actie wordt ondernomen.

Mythe 1: sociale grondrechten lenen niet zich voor toetsing

De eerste mythe gaat er aan voorbij dat de Nederlandse rechter nu ook al toetst aan sociale grondrechten, veelal op basis van internationale verdragen en/ of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (6:162 BW). Denk bijvoorbeeld aan de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag inzake de afsluiting van drinkwater van maart 2024. Het Hof oordeelde  dat de Nederlandse Staat en twee drinkwaterbedrijven in strijd met de belangen van het kind (artikel 3 lid 1 IVRK) en 6:162 BW handelden door niet al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te voorkomen dat minderjarige kinderen in een situatie terechtkomen waarin zij niet voldoende toegang hebben tot drinkwater. Eind 2024 oordeelden meerdere rechtbanken dat de minister moet zorgdragen dat de 24-uurs bed, bad en brood-basisopvangvoorzieningen open blijven. De Utrechtse voorzieningenrechter wees op ‘de zorgplicht om minimaal te voldoen aan de uit artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het Handvest voortvloeiende ondergrens op de minister rust.’

Deze en andere zaken illustreren dat toetsing aan grondrechten reeds plaatsvindt, vaak via de bandbreedte van klassieke vrijheidsrechten in internationale verdragen. Waarom dan toch het toetsingsverbod in art. 120 Gw opheffen? Vanuit het oogpunt van de daadwerkelijke rechtsbescherming zal opheffing mogelijk weinig verschil maken, zoals onder juristen breed wordt erkend. Dit geldt vooral voor klassieke vrijheidsrechten gelet op de wijdverbreide praktijk van toetsing aan internationale verdragen zoals het EVRM en IVBPR. De voornaamste winst van  opheffing van het verbod zit in de versterking van de maatschappelijke betekenis van de Grondwet of in de woorden van de Raad van State het vergroten van de ‘aandacht voor het eigen constitutionele erfgoed’. Tegelijkertijd kan men nu juist vanuit het oogpunt van het vergroten van de rechtsbescherming het meeste heil verwachten op het terrein van de sociale grondrechten. In veel gevallen ontwijken (Nederlandse) rechters (een vorm van) toetsing door soms al te gemakkelijk en wellicht verblind door de eerste mythe te concluderen dat er geen sprake is van een ieder verbindende bepaling (zie ten aanzien van het IVESCR het Harmonisatiewetarrest van de Hoge Raad uit 1989).

De angst voor toetsing aan sociale grondrechten bij de regering lijkt vooral te zijn ingegeven door de vrees dat de Nederlandse rechter voor ieder wissewasje vol op het orgel gaat. Er lijkt echter een redelijke consensus te zijn, mede op basis van ervaringen in andere landen, dat rechterlijke interventie slechts bij ‘structurele tekortkomingen’ (vgl. Vonk) in de rede ligt en vooral zal bestaan uit controle van ‘randvoorwaarden’ (vgl. Leijten), waaronder non-discriminatie, procedurele waarborgen en oog voor de meest kwetsbaren en menselijke waardigheid (vgl. het Hof van Justitie van de EU in Changu). Het is dus vooral de (juridische) essentie of kern van (sociale) grondrechten, de ‘minimum core content’ of ‘key essence’ waaraan getoetst kan worden. Verdragcomités op internationaal niveau, waaronder het VN-Comité inzake economische, sociale en culture rechten dat toezicht houdt op het IVESCR, hebben deze kern voor veel sociale grondrechten geconcretiseerd en geïdentificeerd.

Uitsluiting van toetsing aan sociale grondrechten voorkomt dus geenszins de reeds bestaande praktijk van toetsing aan internationale sociale grondrechten of vrijheidsrechten in relatie tot bijvoorbeeld sociale (zekerheids)kwesties. Expliciete uitsluiting op basis van deze en de volgende mythe delegitimeert deze bestaande praktijk echter wel.

Mythe 2: toetsing aan sociale grondrechten draagt bij aan politisering
In de contourennota wordt nog een ander argument aangevoerd tegen toetsing aan sociale grondrechten. Deze toetsing zou de rechter ‘kwetsbaar’ maken ‘voor het verwijt van politisering’ en leiden tot ‘juridificering van de politieke besluitvorming’, aldus de Minister (p. 6-7). Tegen deze nauwelijks onderbouwde stelling kunnen tenminste drie argumenten worden ingebracht.

Ten eerste miskent deze stellingname dat de Nederlandse rechter zich over het algemeen goed bewust is van zijn rol ten opzichte van de wetgever. Zie bijvoorbeeld de recente uitspraak van de rechtbank Den Haag in de  door Greenpeace gestarte stikstofzaak. In navolging van de Hoge Raad in Urgenda wees de rechter er op dat regering en parlement een ‘grote mate van vrijheid [hebben] om de daarvoor vereiste politieke afwegingen te maken. Die afwegingen zijn complex … Het is niet aan de rechter om politieke keuzes voor te schrijven, maar het is wel aan de rechter om te beoordelen of de regering en het parlement bij hun besluitvorming zijn gebleven binnen de grenzen van het recht, waaraan zij zijn gebonden.’ (r.o. 5.6)

Ten tweede legt deze stelling eenzijdig de bal bij de rechter, terwijl net nu juist vaak de politiek is die de rechtspraak politiseert door (soms moedwillig) besluiten te nemen die de randen van verdragen en wet- en regelgeving opzoeken of zelfs overschrijden (zie ook mijn eerdere redactioneel). Dit laatste wordt nog eens geïllustreerd door de commotie naar aanleiding van de uitspraak van de rechter  over  het weren van drie islamitische predikers. Het betrof hier overigens  een klassiek vrijheidsrecht, namelijk de vrijheid van meningsuiting. Rechterlijke uitspraken leiden met andere woorden vaak tot (politieke) discussie. De angst voor politisering of juridificering kan wellicht beter worden begrepen als een angst voor een rechter die de grenzen van het recht bewaakt (zie ook de wens in het regeerprogramma (p. 85) om toegang tot de rechter van belangenorganisaties te beperken).

Ten derde kan politisering ook het gevolg zijn als toetsing aan sociale grondrechten wordt uitgesloten en de voorwaardenscheppende, presterende of sociale kant van de rechtsstaat onvoldoende tot wasdom komt. Dit kan bijdragen aan de perceptie dat grondrechten vooral ten goede komen aan vermogenden (zie bijv. het zogenaamde kerstarrest van de Hoge Raad inzake Box 3 of de huidige (academische) kritiek op het neoliberale karakter van mensenrechten). Ontkenning van de sociale dimensie kent als risico dat de democratische rechtsstaat teveel een ‘politiek bevooroordeeld’ of elitair project wordt waarin burgers zich niet langer herkennen (zie Vonk; vgl. Hirsch Ballin). Juist het tamboereren op het vergroten van rechtsbescherming als voornaamste doel van opheffing van toetsingsverbod zal tot teleurstelling kunnen leiden als dit een holle frase blijkt te zijn.

Het is te hopen dat de (Grond)wetgever een gedegen inhoudelijke discussie voert over opheffing van het toetsingsverbod en de plek van sociale grondrechten, weg van mythes en karikaturen. Het is in ieder geval positief dat de Tweede Kamer volgende week een commissievergadering over sociale grondrechten houdt.