#13: Drie typen van recht vinden

Vijfentwintig zomers geleden las ik voor het eerst Drie typen van rechtsvinding door Mr. G.J. Wiarda. Als jonge rechtenstudent, zonder familie in het recht, die er een zeker genoegen in schiep om tweedehandsboekwinkels of kringloopwinkels af te struinen, heb ik toen, voor een ongetwijfeld onbeduidend bedrag (de potloodprijs is uitgegumd), de dunne eerste druk uit 1972 op de kop getikt. Dat exemplaar heb ik nog steeds. Het boekje sprak me direct aan. Het heeft het handzame, plezierige formaat van een (dikkere) dichtbundel. Als je wilt, dan lees je het zo weg.

Misschien is het goed om de zomerse lezer in herinnering te brengen dat Wiarda (1906-1988) bekendstaat als een van de grootste Nederlandse juristen uit de 20ste eeuw; hij was letterlijk en figuurlijk een instituut. Zijn benadering was uitgesproken generalistisch. Hij kon nooit goed kiezen tussen het publiek- en privaatrecht en vond dat hij daardoor “op beide gebieden, zoals ook op andere, min of meer dilettant gebleven” is. Op vele terreinen van het recht werd Wiarda als gezaghebbend beschouwd. Binnen de rechtspraak in Nederland en Europa vervulde hij unieke functies (waaronder presidentschappen van de Hoge Raad én het Europees Hof voor de Rechten van de Mens). Pas deze zomer ontdekte ik dat zijn rechterlijke carrière ooit begon met een rechter-plaatsvervangerschap in 1934 en dat hij, intrigerend genoeg, na lange aarzeling in 1944, een benoeming aan de arrondissementsrechtbank in Amsterdam aanvaardde. Rechtspreken onder een bezettingsmacht. Ik kan me er – meer dan tachtig jaar na dato – zo moeilijk wat bij voorstellen. Ook begreep ik nu pas, dat de zuivering na de Tweede Wereldoorlog (kennelijk) mogelijk maakte dat hij in het jaar dat hij 44 werd, benoemd werd in de Hoge Raad. Daar werkte hij 26 jaar, waarna zijn EHRM-carrière een vlucht nam.

Vijfentwintig jaar geleden opende Wiarda’s werk voor mij een nieuwe wereld. Dit boekje stond aan de wieg van (verder) denken over de rol van de rechter. Een onderwerp dat me vanuit mijn binnenwereld interesseert en fascineert, vanaf het begin van de rechtenstudie tot op de dag van vandaag, nu ik zelf alweer een tijd als rechter werk. Toen de redactie mij vroeg een bijdrage te leveren aan deze mooie Zomerreeks over mijn favoriete boek gelinkt aan grondwet en rechtsstaat, passeerden een hele reeks mogelijke titels associatief, maar kwam al rap Drie typen van rechtsvinding in mijn gedachten bovendrijven. Met de bevestiging dat het heus ook een juridisch boek mocht zijn, was de keuze gemaakt. Dit moest het deze zomer worden. Want – zij het gedateerd – deze klassieker was voor mij een favoriet, invloedrijk en inspirerend werk.

Wiarda geeft als vertrekpunt een schaal, een speelveld, een inkadering, ontleend aan Montesquieu, met drie archetypen over hoe een rechter kan rechtspreken: op het ene uiterste de rechter als spreekbuis van de wet, louter wetstoepasser (naar de letter van de wet; volstrekt heteronoom), op het andere uiterste de rechter, die eigenmachtig en arbitrair elk individueel geval persoonlijk apprecieert en erover oordeelt (als ‘goede personen naar billijkheid’; volstrekt autonoom) en daar ergens tussenin de rechter die zowel heteronome als autonome elementen gebruikt (soms met precieze wetten werkt die kunnen worden gevolgd; soms, vooral bij vage normen, interpretatie nodig acht en naar de geest van de wet zoekt; als rechtsvertolker). Vervolgens wordt de verschuiving verkend van heteronome naar steeds zwaarder wegende autonome factoren, die volgens Wiarda zowel door de rechter als door de wetgever is bewerkstelligd. Wiarda draagt aan hoe de rechter via een vergelijkingsmethode, met zoveel als mogelijk objectieve gezichtspunten als wegwijzers, die vrijere positie zou moeten invullen om de bestemming te bepalen “en dat is belangrijk omdat de ‘judex viator’ nu eenmaal geen gewone wandelaar is en van zijn plaats van aankomst en van de weg die hem daarheen leidde verantwoording schuldig is” (p. 70).

Die drieslag klinkt zo simpel en misschien is het dat ook wel. Waarom geen 30 of 300 typen en (tussen)variaties van recht vinden? Die opdeling in drie structureert, maar hoeft natuurlijk niet dwingend te zijn. Voor mij was het destijds nieuw dat je rechters hebt die puur machinaal wetten toepassen. En rechters die helemaal vrij rechtspreken. En dat je daar allerlei tussenposities in kan bedenken. Dat doet gedachten vormen. Wiarda’s benadering helpt om de bewegingsruimte, wat een rechter doet en kan doen, te duiden en te begrijpen.

Zoals gezegd las ik het als jonge student voor het eerst, nog bleu van begrip van de context en de status van het boek onder generaties juristen in ons taalgebied. Mij staat nog bij dat de bewerking van het boek –  de vierde druk uit 1999, verricht door een andere juridische grootheid, Mr. T. Koopmans – als verplichte literatuur werd voorgeschreven bij een van de te volgen vakken Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht. Destijds koos ik er redelijk bewust voor dat ik het vast wel met de eerste druk en een samenvatting af kon doen. Dat lukte. Daardoor miste ik wel de duiding en scherpzinnige nabeschouwing van Koopmans uit primaire bron, die overigens vond dat er enige onverschrokkenheid voor nodig was om die vierde druk te verzorgen. Die schroom kan ik me nu ook voorstellen. Hij was terecht van oordeel dat in de latere, uitgedijde drukken (tweede in 1980; derde in 1988) de loop van het betoog wel wat ondergesneeuwd was geraakt (wat natuurlijk pleit voor die eerste druk uit 1972) en hij heeft dat getracht te herstellen in zijn bewerking. Hoewel Koopmans behartigenswaardige aanvullingen doet op het terrein van de invloed van het Europees recht, rechter en politiek en het sterk ontwikkelende pluralisme in rechtsbronnen, en zijn nabeschouwing en bewerking in die zin zelfstandige waarde heeft, blijft wat mij betreft de originele uitvoering het beste. Al was het maar omdat die eerste druk mij toen zette op het spoor van andere literatuur over de activiteit van de rechter, waaronder het Algemeen Deel van Wiarda’s leermeester Paul Scholten en bijvoorbeeld Het beleid van de rechter van Walter Van Gerven, beiden overigens eveneens in tweedehands, licht vergeelde exemplaren verkregen.

Twintig zomers geleden las ik als jonge docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam Wiarda’s werk opnieuw. In mijn promotieonderzoek kreeg ik de kans mij verder te verdiepen in de rol van de rechter in het stelsel van Europese rechtspleging aan de hand van rechtspraakonderzoek over de Europese vestigingsvrijheid in het vrije dienstenverkeer in Nederland. Perioden heb ik van alles over het vinden van recht door de rechter verslonden, in het bijzonder in de Europeesrechtelijke doctrine (onder meer werk van A.M. Donner, T. Koopmans, W. Van Gerven, P.J.G. Kapteyn, C.W.A. Timmermans, A.W.H. Meij, K.J.M. Mortelmans, S. Prechal, K. Lenaerts, R. Barents, W.T. Eijsbouts en niet in de laatste plaats promotor J.H. Jans), maar ook daarbuiten. Te denken valt op dit terrein in het bijzonder aan de Accidituïtie in de rechtsvinding van Peter van Schilfgaarde. Daarin neemt hij steeds de omstandigheden van het geval tot uitgangspunt. Hij benadrukt het verband tussen de juridische sfeer met de feitelijke wereld. Tussen waarnemen en voortdurend oordelen vindt de rechtsvinder de weg. Al laat al die zinnige literatuur onverlet dat Wiarda’s werk mij toen ook zeker heeft beïnvloed. Veertien zomers geleden verdedigde ik het proefschrift Autonomie van de nationale rechter in het Europees recht aan de Universiteit van Amsterdam. De lezer mag raden welk deel van Wiarda’s spectrum mij het meeste aansprak.

Verrassend en wonderlijk genoeg wellicht: toen ik tien winters geleden, na een inspirerend rechter-plaatsvervangerschap in de rechtbank Amsterdam, vanuit de wetenschap als Europeesrechtelijke generalist overstapte naar de opleiding tot voltijds rechter in de rechtbank Den Haag, heb ik de Drie typen van rechtsvinding niet herlezen. Ik heb het boekje hooguit eens uit de kast gehaald en doorgebladerd. Belangrijker werd het zelf doen en beslissen in (klassieke) hoofdgebieden van het recht. Met weliswaar daarop een voortdurend reflecteren in praktische zin met super- en intervisie, tegen de achtergrond van een hele reeks eindtermen van de rechtersopleiding, maar niet heel bewust of nadrukkelijk in het perspectief van bronnen uit de rechtsvindingsliteratuur, waaronder Wiarda’s werk. Misschien ligt dat voor collega-rechters die dat traject hebben doorgemaakt anders, maar ik heb het niet vaak vernomen. Al voelde ik mij wel regelmatig ook min of meer dilettant. En bleef ik volop nieuwsgierig lezen, denken en ervaren rond de rol van de rechter en de rechtspraak in de samenleving. Uit die tijd mag de inspirerende en inzichtgevende oratie van Ybo Buruma niet onvermeld blijven, waarin hij in een bondig bestek van zestig pagina’s over de periode tussen 1900-2020 treffend en overtuigend laat zien dat de vraag naar wat een goede rechter is, ook een kwestie van tijdgeest is. Buruma maakt duidelijk hoe dat doorwerkt in wat we van een rechter verwachten en hoe die zich opstelt in het maatschappelijke klimaat van de tijd. In de voorzomer van dit jaar publiceerde Buruma, in het verlengde daarvan en (veel) verder uitgebouwd De onvoltooide rechtsstaat, een vuistdik boek van 544 pagina’s. Zijn boek strekt zich uit over hoe de Nederlandse rechtsstaat is ontstaan. Hoe de rechtsstaat door de tijd heen verandert, wordt aangepast aan de omstandigheden en opvattingen, en dus eigenlijk altijd onvoltooid is, maar de laatste jaren wel opmerkelijk als concept onder druk staat. Dit magnum opus, gepubliceerd bij zijn afscheid als raadsheer in de Hoge Raad, is ongetwijfeld van hoge kwaliteit en betekenis. Ik moet het nog lezen, maar de omvang schrikt me een beetje af en u weet inmiddels hoe ik over originelen denk.

Deze zomer las ik de Drie typen van rechtsvinding, the original uiteraard, en de vierde druk opnieuw. Ik deed wat naspeuringen en kwam erachter dat de Drie typen ooit begon als lezing voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (in 1962; nooit geweten, maar geweldig, want dat biedt perspectief) en in 1963 als opstel werd uitgegeven in een jubileumbundel ter ere van het 125-jarige bestaan van uitgeverij W.E.J. Tjeenk Willink. Daarna heeft Wiarda de opzet gehandhaafd en het steeds wat verder uitgeschreven, ingegeven met vaak toevallig gekozen literatuur en bezinning op het dagelijkse werk die, aldus Wiarda, de weg naar het boekje in de eerste druk hebben gevonden.

Voor zover ik kon nagaan wordt Drie typen van rechtsvinding niet meer uitgegeven. Dat verraste me. Zelfs op boekwinkeltjes.nl, marktplaats.nl of bij twee juridisch antiquariaten is het (momenteel) niet meer op papier te krijgen. Misschien zwerft er ergens in een kringloopwinkel nog een exemplaar rond, die ooit – wie weet – door een rechtenstudent wordt gescoord voor een appel en een ei. Ik hoop het. Weliswaar is de derde druk open access beschikbaar, al vraag ik me zeer af of het daarmee nog het nieuwe (juristen) lezerspubliek bereikt dat het jaren heeft gehad, hooguit het large language model van een AI-bot. Misschien is dat lot en feit een gezond gegeven. Of om het met Avicii te zeggen: “Don’t you love it, how it all just fades away? It all just fades away.”

Ondanks dat staan de basisgedachten van Drie typen nog overeind, al vind ik het nu vrij lineair, misschien wel te beperkt en de schaal eendimensionaal. De tekst, ook die van de vierde druk, kan wel een opfrisbeurt gebruiken. We zijn ook meer dan 53 respectievelijk 25 jaar verder. De wereld is anders. Voorbeelden zouden vandaag anders zijn. Er zijn veel vormen van modern rechtspreken en variaties erop, met meer rechtsbronnen van diverse herkomst, met andersoortige beginselen en technieken om nadrukkelijker rekening mee te houden (op zittingen en in uitspraken). Die vind ik allemaal niet of te weinig terug bij Wiarda en evenmin bij Koopmans. Wat ik doe en hoe ik omga met een dossier in alledaagse rechtspraak, voorafgaand, op en na een zitting. Kwesties van: Lezen. Nadenken. Uitzoeken. Grip krijgen. Voorbespreken. Praten. Structureren. Luisteren. Begrijpen. Vragen. Toetsen. Spiegelen. Twijfelen. Praten. Discussiëren. Vergelijken. Overwegen. Richting bepalen. Routes uitzetten. Puzzelen. Beslissen. Schrijven. Slijpen. Rijpen. Schrappen. Finaliseren. Uitspreken. Afsluiten. Opnieuw beginnen. Steeds vanuit de feiten, belangen van partijen en tegen de achtergrond van het recht, de omvang en de aard van het geschil, het recht dat van toepassing is en zo nodig uitleg vergt, met gevoel voor maatwerk en tegelijk in het bredere perspectief van rechtsgelijkheid, rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Zal ik er eens een lezing over gaan verzorgen?