#1: Een vreemde alchemie: constitutionele rechten en de samenleving

Het boek dat ik heb uitgekozen gaat over vergeving, transformatie en een horizon van hoop. En nee, het is geen mystiek visioenenboek of utopische roman. Het is Albie Sachs’ The Strange Alchemy of Life and Law (Oxford, 2009): een boek dat mij in ieder hoofdstuk heeft geraakt en aan het denken heeft gezet. ‘Met deze gedachte moet ik ooit iets doen’. ‘Wat betekent dit voor Nederland?’ ‘Als ik iemand ooit wil ontmoeten, is het wel deze man’. Het zijn slechts enkele gevoelsmatige reacties op een boek dat zich kenmerkt door weloverwogen reflecties op exact die momenten waarop het recht en het leven elkaar kruisen. Om met de titel van het boek mee te gaan: momenten waarop twee elementen (in al hun onderdelen, atomen en kenmerken) samenkomen, botsen, bijproducten opleveren en verdergaan – als een sociale reactievergelijking.

De reactievergelijking die Sachs in dit boek beschrijft valt te herleiden tot zijn streven naar een rechtvaardig Zuid-Afrika. Als lid van het ANC was hij een vijand van het Apartheidsregime: hij werd vastgehouden, gemarteld en verbannen; verloor zijn rechterarm in een aanslag op zijn leven. Met het aantreden van Nelson Mandela kon Sachs zijn streven echter openlijk vorm gaan geven. Hij schreef mee aan de (magistrale) tekst van de Zuid-Afrikaanse Constitutie en werd aangesteld als rechter van het Constitutionele Hof in Johannesburg. Al deze levenservaringen en inspanningen voor de bescherming van constitutionele rechten in Zuid-Afrika staan centraal in The Strange Alchemy. In het boek worden thematische essays – over bijvoorbeeld de creatie van een vijand, rechterlijke interpretatie, rede, passie en de juridische geest – opgevolgd en verklaard aan de hand van fragmenten van belangwekkende uitspraken van het Constitutionele Hof. Sinds de oprichting van het Hof in 1994 werkte Sachs zelf 15 jaar lang als rechter voor dit instituut.

Als rode draad door elk essay en elke rechterlijke uitspraak loopt een zoektocht naar heling. De realiteit van heling – van de mens, de samenleving en de rechtsorde – blijkt weerbarstig door de aanwezigheid van racisme, seksisme en structurele ongelijkheid die het Apartheidsregime heeft meegebracht en achtergelaten. Sachs’ geloof in de constructie van een ‘open en democratische samenleving gebaseerd op menselijke waardigheid, gelijkheid en vrijheid’ is echter onmiskenbaar en rotsvast (p. 27). Zoals hij zelf omschrijft is een transparante en toegankelijke rechtspraak van buitengewoon belang binnen de open en democratische samenleving. De constitutionele toetsing van het Hof in Johannesburg toont hierbinnen ‘de transitie van een cultuur van autoriteit en onderwerping aan de wet, naar een cultuur van rechtvaardigheid en rechten onder de wet.’ (p. 33) .

Op een symbolisch niveau komt deze transitie naar voren in de door Sachs beschreven architectuur van het gebouw waarin het Hof is gehuisvest, binnen het essay ‘A Man Called Henri: Truth, Reconciliation, and Justice’ (p. 63-94). Sachs memoreert de competitie die in 1997 werd uitgeschreven voor een nieuw gebouw op de locatie van de beruchte gevangenis in de wijk Braamfontein in Johannesburg, waar onder anderen Nelson Mandela, Albert Luthuli en Mahatma Ghandi gevangen werden gehouden. Het winnende ontwerp – van jonge Zuid-Afrikaanse architecten – belichaamt de waarden van de nieuwe constitutie: open, transparant en, hoewel belast met het verleden, gericht op de toekomst. Zo zijn oude stenen hergebruikt, zijn enkele gevangenisruimtes intact gelaten en komen de vrijheidsidealen van de gevangenen tot uiting: ‘[…] ons Hof drukt geen macht uit, het beperkt macht’ – aldus Sachs (p. 91).

Op een meer concreet niveau toont het boek de worsteling die gepaard gaat met de juridische wederopbouw via de zaken die voor het Constitutionele Hof komen. Het diepe respect voor de menselijke waardigheid waarmee Sachs deze zaken beschrijft, komt het sterkst naar voren in het  hoofdstuk ‘The Judge Who Cried: The Judicial Enforcement of Socio-Economic Rights’ (p. 161-184). De beschrijving van drie generaties constitutionele rechten die hij in dit hoofdstuk geeft – politieke en burgerrechten, sociaaleconomische rechten en solidaire rechten voor (toekomstige) gemeenschappen en niet-menselijke entiteiten – is glashelder. De uitdagingen die deze categorieën met zich meebrengen in het kader van afdwingbaarheid, de scheiding der machten en het idee van rechterlijk activisme zijn ook voor Nederland vandaag nog uiterst relevant; bijvoorbeeld met het oog op klimaatzaken (zoals aangespannen door Urgenda en Milieudefensie) of de erkenning van onrecht (de Rawagedeh-uitspraken en de zaak rondom de Zusters van de Goede Herder).

De harde noot die Sachs in ‘The Judge Who Cried’ moet kraken betreft de interpretatie van sociaaleconomische rechten. Is het een taak van het Constitutionele Hof om sociaaleconomische rechten afdwingbaar te verklaren en hiermee de overheid te wijzen op onredelijk beleid ten aanzien van kwetsbare gemeenschappen? In de door hem besproken casuïstiek gaat het om de extreem arme bevolking van Zuid-Afrika (veelal van kleur) die moet vechten tegen dakloosheid, onteigening en uitzetting, en kampt met gebrekkige toegang tot zorg en medicijnen. In zijn overwegingen over een eerlijke verdeling van schaarse goederen oordeelt Sachs dat het beginsel van gelijke behandeling helaas niet altijd gelijk uitpakt, zeker niet voor groepen die getroffen zijn door structurele discriminatie en ongelijkheid. In dergelijke gevallen kiest hij voor een ‘dignitarian approach’, waarbinnen sociaaleconomische rechten uit de constitutie op een gewogen en effectieve wijze invulling geven aan een menswaardig bestaan. Van de overheid mag redelijke wetgeving en beleid worden verwacht om dit te garanderen, anders faalt zij in haar constitutionele verplichting (p. 168-179).

In dergelijke reflecties over de interpretatie van recht legt Sachs een ware chemie bloot. Zijn visie over een zorgvuldig afgewogen en overtuigend oordeel (‘Reason and Judgement’, p. 140-153) is haarfijn; de door hem geconstateerde moeilijkheden in de afweging van verschillende sociale belangen, invoelbaar. Volgens Sachs zoekt de constitutionele rechter in het algemeen naar verbinding in de samenleving en de overbrugging van verschillen; naar een interpretatie van recht waarmee partijen het misschien niet geheel en al eens zijn, maar waarbinnen zij zich wel gehoord en begrepen voelen (p. 254-255). Sachs positioneert zichzelf in dit kader op een reflexieve en door (levens)verandering getekende wijze. In dat opzicht zijn de beschreven ontmoetingen met rechtsfilosoof Ronald Dworkin (p. 168-169) en de Amerikaanse Supreme Court rechter Antonin Scalia (p. 203-204) niet alleen vermakelijk, maar bovenal betekenisvol. Waar Dworkins Hercules-experiment uitgaat van één juist antwoord op een juridisch probleem, ziet Sachs verschillende en veranderende uitkomsten. Hij beschrijft een bijdrage te willen leveren aan ‘de beste uitdrukking van het recht met betrekking tot een bepaald geval op een bepaald moment’ (p. 145), maar erkent de aanwezigheid van verschillende stemmen en mogelijkheden om binnen dezelfde rechtsgemeenschap tot een andere afweging te komen, al naar gelang positionering, perspectief en temporaliteit. In het verlengde van deze opvatting ligt zijn houding tot Scalia’s formalistische en autoritaire benadering van de constitutie. In tegenstelling tot Scalia benadert Sachs de constitutie als een levend document, dat verder rijkt dan de originele tekst, en erkent hij het belang van afweging, motivering en proportionaliteit (p.207-208). Op lichtvoetige wijze voegt hij hier overigens aan toe dat zijn meest geciteerde overwegingen associatief tot stand zijn gekomen, namelijk in bad (p. 116).

Hoewel nog veel meer passages en gedachtes aandacht verdienen, wil ik eindigen met een overweging uit het hoofdstuk ‘The Secular and the Sacred: the Dual Challenges of Same-sex Marriages’ (p. 231-269). Dit hoofdstuk wikt en weegt hoe de religieuze beleving van de meerderheid zich juridisch verhoudt tot de erkenning van rechten van minderheden, de LHBTQI+ gemeenschap. Het begrip van gelijkheid dat Sachs hanteert is doordrenkt van het al eerdergenoemde diepe begrip voor waardigheid:

Equality means equal concern and respect across difference. It does not presuppose the elimination or suppression of difference. Respect for human rights requires the affirmation of self, not the denial of self. Equality therefore does not imply a leveling or homogenisation of behaviour or extolling one form as supreme, and another as inferior, but an acknowledgement and acceptance of difference. At the very least, it affirms that difference should not be the basis for exclusion, marginalisation and stigma. At best, it celebrates the vitality that difference brings to any society (p. 257).

De betekenis van ‘gelijke aandacht en respect ongeacht of door verschillen heen’  is een begrip dat verder rijkt dan Zuid-Afrika, en momenteel in veel landen onder druk staat. Ook in Nederland. Het negatieve beeld over grote groepen Nederlanders met een Islamitische achtergrond, bijvoorbeeld na de recente voetbalrellen van uiterst discriminerende Maccabi Tel Aviv hooligans in Amsterdam, of de ambivalente houding van het kabinet-Schoof ten opzichte van politieke leiders die door het Internationaal Strafhof worden beschuldigd van genocide, leggen dit op zeer pijnlijke wijze bloot. En niet te vergeten de schaamteloze pogingen van onze voormalige minister van Asiel en Migratie om mensen in opvangcentra door zogenaamde ‘positieve boodschappen’ (terugkeerborden en geïllustreerde flyer campagnes) terug te sturen naar een land waar zij hun toekomst niet zeker zijn, waar de positie van minderheden onder druk staat, de bescherming van hun constitutionele rechten geweld wordt aangedaan of zelfs afwezig is, en waar sommigen van hen zich al lang niet meer thuisvoelen.

Hiertegenover staat een begrip van rechtsbescherming en rechtsgelijkheid met aandacht voor de medemens: waarbinnen verschillen worden gekend en erkend, diversiteit daadwerkelijk wordt omarmd en de verscheidenheid van gemeenschappen wordt beschouwd als een vitaal onderdeel van de rechtsstaat. Het is deze horizon van hoop, opgetrokken uit beginselen van menselijkheid, proportionaliteit en co-existentie, die Albie Sachs voor mij schetst. Een horizon die niet verloren mag raken en hooggehouden moet worden. Juist daar waar het huidige politieke klimaat deze uit het oog en het hart lijkt te verliezen.