Externe dreiging, interne opgave: naar een rechtsstatelijk weerbare advocatuur

Deze bijdrage is een bewerking van een keynote-lezing die op 21 mei j.l. werd uitgesproken tijdens een seminar in De Rode Hoed georganiseerd door de Amsterdamse Orde van Advocaten in samenwerking met Lawyers for Lawyers: “Van Warschau tot Washington – lessen in waakzaamheid voor de rechtsstaat.” In deze bijdrage doet de auteur drie voorstellen ter versterking van het rechtsstatelijke DNA van de advocatuur in Nederland: (1) het opnemen van rechtsstatelijkheid als zesde kernwaarde in wet en gedragsregels, (2) aandacht voor een ethische infrastructuur op de werkvloer, en (3) meer publieke verantwoording.

 “Als je als advocaat je mond houdt, uit angst voor repercussies, denken mensen dat het normaal is”, aldus Rachel Cohen, de Amerikaanse advocate die vorig jaar openlijk ontslag nam bij advocatenkantoor Skadden. Zij deed dit uit protest vanwege het uitblijven van verzet van haar kantoor tegen de executive orders van president Trump, die waren gericht op advocatenkantoren die hem onwelgevallig waren. Deze kantoren dreigden onder meer hun overheidscontracten en de toegang tot vertrouwelijke documenten en overheidsgebouwen te verliezen. Zij werden bovendien gedwongen hun DEI-beleid te herzien.

Cohens oproep aan haar collega’s en haar moedige strijd voor de rechtsstaat sluiten aan bij een aloude Amerikaanse traditie van rechtsstatelijk leiderschap binnen de advocatuur. Die traditie ervoer ikzelf toen ik enkele weken geleden in Washington sprak op een conferentie over de rol van juristen in tijden van rechtsstatelijk verval. Tussen de bedrijven door bezocht ik ook de Supreme Court. Daar, bij de permanente expositie over de mijlpaalzaken uit de Amerikaanse constitutionele geschiedenis stond ik oog in oog met enkele helden uit de advocatuur. Thurgood Marshall, die met de zaak Brown v. Board of Education bijdroeg aan het einde van segregatie op scholen; Louis Brandeis, de ‘people’s lawyer’, die begin 20e eeuw als trusted advisor van grote bedrijven in zijn adviespraktijk steeds het burgerperspectief meenam; en, Ruth Bader Ginsburg, die als advocaat streed voor de gelijke behandeling op de werkvloer tussen mannen en vrouwen. Allen zijn toonbeelden van rechtsstatelijk leiderschap. Dat beeld wordt nog versterkt door het feit dat zij hun missie als dienaren van recht en rechtvaardigheid later, na een carrière in de advocatuur, hebben voortgezet als hoogste rechter bij het Supreme Court. En daar, op steenworp afstand van het Witte Huis, gelukkig nu nog steeds om kunnen worden geëerd.

De advocaat als onvermoeibare strijder voor het ideaal en de waarden van de rechtsstaat is natuurlijk geen exclusief Amerikaans of internationaal fenomeen. Dat ideaal is ook dicht bij huis gemakkelijk terug te vinden. Ik denk alleen al aan de gelauwerde advocaten Britta Böhler, de gebroeders Wim Anker en Hans Anker, Eva González Pérez en Liesbeth Zegveld. Maar ook aan de duizenden advocaten die zich jaar in, jaar uit in de anonimiteit inzetten voor de bescherming van de rechten en het adresseren van de ‘legal needs’ van hun medeburgers. Mede vanwege deze lange, wereldwijde, indrukwekkende staat van dienst van de advocatuur als hoeder van de democratische rechtsstaat, ervaren we steeds weer een morele schok wanneer door autoritaire of populistische leiders de aanval op de advocatuur wordt ingezet. Wanneer advocaten niet meer vrij en onbevreesd hun werk kunnen doen.

In reactie op het rechtsstatelijk verval in Oost-Europa, Turkije en op de ontwikkelingen in Amerika, klinkt de afgelopen jaren regelmatig ook de vraag of de advocatuur in Nederland wel voldoende weerbaar is tegen een aanval van autocratische of populistische leiders. Of tegen meer geleidelijke processen van rechtsstatelijk verval. Na Trumps executive orders formuleerde Jan Leliveld, advocaat bij van Doorne en bestuurslid van Lawyers for Lawyers de zorg als volgt: “Voor Nederland geldt dat de waarborgen zwak zijn. Onze nationale regels bieden weinig houvast. Het vertrouwen in het ook zonder dergelijke regels functioneren van de rechtsstaat, of de nonchalance daarover, zijn reden voor zorg.” Britta Böhler luidde in 2004 al de noodklok in haar boek Crisis in de Rechtsstaat. Daarin waarschuwt zij voor de afbrokkeling van de rechtsstaat door de toenemende fixatie op criminaliteits- en terrorismebestrijding, die ten koste gaat van de rechtsbescherming van burgers.

Wat opvalt bij deze op zichzelf geheel terechte en belangrijke waarschuwingen, of die nu van individuele advocaten komen of vanuit de beroepsorganisatie, is dat de rechtsstatelijke dreiging – direct of indirect, bedoeld of onbedoeld – steeds van buiten de advocatuur lijkt te komen. En dan vooral van de staat. Zo klinkt vanuit de advocatuur geregeld kritiek op door populisme gedreven politici, zogenoemd ‘activistische’ rechters, hardvochtige overheidsjuristen, en al te adversaire of simpelweg onbetrouwbare OM’ers. En ook de oplossingen voor de afbrokkeling van de rechtsstaat moeten bovenal van de staat komen. Denk aan de oproepen vanuit de advocatuur voor betere, minder naïeve regelgeving, voor meer overheidsmiddelen naar de sociale advocatuur, en voor meer rechtsstatelijk besef bij politici. Vanuit het perspectief van de rechtsstaat is deze eenzijdige focus op externe dreigingen en externe oplossingen niet zonder risico’s. De advocatuur riskeert daarmee een aanzienlijke blinde vlek: als professionele waakhond van de rechtsstaat dreigt zij zichzelf over het hoofd te zien als een van de centrale instituties en actoren die een cruciale rol spelen bij zowel de versterking als de verzwakking van de rechtsstaat.

Rechtssociologisch onderzoek laat in ieder geval steevast zien: de advocatuur kent wereldwijd inderdaad een lange traditie van het dienen van rechtsstatelijke waarden, maar ook een stevige en groeiende staat van dienst waarbij, paradoxaal genoeg, veelal ook uit naam van de rechtsstaat, diezelfde rechtsstatelijke waarden worden geschonden. Met wantrouwen, verontwaardiging en teleurstelling bij burgers tot gevolg. Of: zoals de beroemde openingszin van William Simons boek The Practice of Justice luidt: “Geen enkele sociale rol wekt zulke ambitieuze morele verwachtingen als die van de advocaat, en geen enkele sociale rol stelt die verwachtingen tegelijk ook zo consequent teleur.”

Het rechtsstatelijk verval in de Verenigde Staten, en in het bijzonder de ambivalente rol die de advocatenkantoren daarin spelen, legt deze rechtsstatelijke januskop van de advocatuur pijnlijk bloot. En ook de invloed daarvan op het vertrouwen van burgers en daarmee op haar eigen weerbaarheid. In de woorden van advocaat en journalist Aaron Regunburg: “Het punt is dat deze kantoren de rechtsstaat al uitholden nog voor ze zich in dienst stelden van het Trump-regime, doordat ze hun enorme juridische macht keer op keer inzetten om bedrijven en miljardairs te beschermen tegen verantwoordelijkheid voor hun verwoestende gedrag. Een rechtssysteem waarin rechtvaardigheid vooral bereikbaar is voor de rijksten en machtigsten, is al fundamenteel ontwricht, en precies dat soort wantrouwen in instituties geeft autoritaire opportunisten zoals Trump meer macht.”

In deze tijden van rechtsstatelijk verval is het daarom belangrijk ook stil te staan bij de vraag hoe de advocatuur zelf, dus van binnenuit, de rechtsstaat kan versterken en zich zo ook weerbaarder kan maken tegen mogelijke aanvallen van buitenaf. Niet alleen elders, maar ook hier in Nederland. Tegen deze achtergrond volgen hieronder drie gedachten over hoe de Nederlandse balie haar eigen rechtsstatelijke DNA zou kunnen borgen of versterken.

De eerste gedachte is om, naar het voorbeeld van onder meer de Engelse en Australische gedragscodes voor advocaten, rechtsstatelijkheid – de verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling daarbij inbegrepen – als zesde kernwaarde in de Advocatenwet en de gedragsregels op te nemen. Inderdaad, twintig jaar na het onvolprezen en vooruitziende rapport ‘Een Maatschappelijke Orde’ waarin een soortgelijke aanbeveling werd gedaan. Omdat het belang van een expliciete en ondubbelzinnige binding van de advocatuur aan de rechtsstaat alsmaar urgenter is geworden. Deze kernwaarde rechtsstatelijkheid verlangt dan dat iedere advocaat handelt op een wijze die de rechtsstaat dient – dus in overeenstemming met de letter, maar ook met de geest van de wet. De Engelse gedragscode formuleert dat in mooi Brits als volgt: “you act in a way that upholds the constitutional principle of the rule of law and the proper administration of justice.”

Rechtsstatelijkheid als professionele kernwaarde biedt individuele advocaten institutionele sturing, maar ook een steun in de rug. Bijvoorbeeld bij de cliëntselectie die vanwege de directe en indirecte invloed op de toegang tot recht, hoe je het ook wendt of keert, veelal ook een rechtsstatelijke dimensie heeft. Of in het geval een cliënt het recht vooral lijkt te zien als een te omzeilen obstakel, financieel risico, of als instrument dat uitsluitend voor eigen doeleinden moet worden benut. Zonder daarbij acht te slaan op de in het geding zijnde mensenrechten of op de goede rechtspleging. Rechtsstatelijkheid als kernwaarde betekent dan dat de advocaat het stevige gesprek aangaat met de cliënt en deze soms ook de deur wijst.

Het expliciet opnemen van deze kernwaarde in de wet en gedragsregels geeft ook een duidelijk signaal af aan de samenleving: het signaal dat het in de advocatuur, anders dan in de ‘gewone’ commercieel-juridische dienstverlening, als het erop aankomt, niet draait om het tevredenstellen van een klant, noch om het vergroten van eigen winst of marktaandeel. Hoe belangrijk dat vanuit ondernemingsperspectief ook is. De kernwaarde rechtsstatelijkheid laat zien dat ook voor de advocatuur als partijdige belangenbehartiger het primaat uiteindelijk bij het recht ligt, zoals dat ook mooi tot uitdrukking komt in het woord lawyer. Het recht wordt beschouwd als een te respecteren publieke ordening die het mogelijk maakt op basis van vrijheid en gelijkheid vreedzaam samen te leven. Een dergelijke ondubbelzinnige boodschap is in deze tijden geen overbodige luxe, zeker nu het voor de buitenwacht door de toenemende commercialisering in de advocatuur steeds moeilijker wordt het onderscheid tussen profijt en professie nog te maken.

De tweede gedachte over hoe het rechtsstatelijke DNA van de advocatuur te versterken: meer aandacht voor de werkvloer. Want, laten we niet naïef zijn: voor een individuele advocaat is streven naar rechtsstatelijkheid geen sinecure. Zeker niet binnen een onprofessionele, hoogst bureaucratische, gecompartimentaliseerde of uiterst commerciële werkomgeving. De Toeslagenaffaire maakte duidelijk zichtbaar hoe groot de invloed is van de werkomgeving op het handelen van juristen. Denk aan groupthink, aan tunnelvisie, al dan niet versterkt door het gebruik van computersystemen, aan ethische afstomping door zakelijk jargon, aan welbewuste collectieve onwetendheid en aan een angstcultuur waarin tegenspraak nauwelijks mogelijk is. Vaak met de schending van rechten van burgers tot gevolg.

In de vele rapporten en de literatuur over hoe de rechtsstaat in Nederland kan worden versterkt, groeit dan ook de aandacht voor het belang van een stevige rechtsstatelijke cultuur binnen ministeries, uitvoeringsorganisaties, de rechtspraak en de lokale overheid. “Een goed functionerende rechtsstatelijke cultuur kan ervoor zorgen dat de grondideeën, beginselen en structuren van de rechtsstaat doorwerken in het gedrag en de beslissingen van politici, bestuurders, rechters en overheidsmedewerkers,” aldus de Staatscommissie Rechtsstaat.

Dit pleidooi geldt eveneens voor de advocatuur. Advocaten zijn bij het vervullen van hun rechtsstatelijke rol net zo goed afhankelijk van de organisaties waarin zij werken. Zoals ook Rachel Cohen. Zij ondervond aan den lijve dat door groepsdruk, commerciële druk, angst voor reputatieschade en een cultuur van geslotenheid – zij spreekt in dit verband zelfs van ‘geheime organisaties’ – de ruimte om pal voor de rechtsstaat te staan binnen de muren van het kantoor beperkt is.

Cohens observatie staat niet op zichzelf. In de internationale literatuur klinkt naar aanleiding van de vele corporate schandalen waarbij advocatenkantoren betrokken zijn, al veel langer de oproep dat kantoren meer nodig hebben dan compliance-regels, formele procedures rond belangenconflicten, of een ethiekpartner. Nodig is wat ook wel een ‘ethische infrastructuur’ wordt genoemd: een verzameling van formele en informele waarborgen die de individuele advocaat stevig ondersteunt bij het naleven van rechtsstatelijke en beroepsethische waarden.

Deze ethische infrastructuur vereist een kantoorcultuur waarin advocaten echt de ruimte ervaren en over de kennis en kunde beschikken om lastige rechtsstatelijke en beroepsethische vragen te stellen, deze te agenderen en daarop te acteren. Om zo ook binnen het kantoor als hoeders van de rechtsstaat, individueel en als collectief, effectief tegenwicht te kunnen bieden aan rechtsstatelijke dreigingen van binnenuit en van buitenaf en daarmee weerbaar te zijn. En vooral: om dat als advocaten, senior en junior, te kunnen doen zonder angst voor repercussies vanuit het kantoor.

Ten slotte, een laatste gedachte over hoe de balie in Nederland haar eigen rechtsstatelijke DNA kan versterken en haar weerbaarheid kan vergroten. In haar eindrapport De gebroken belofte van de rechtsstaat riep de Staatscommissie Rechtsstaat ambtenaren, bestuurders en politici op om meer ‘rechtsstatelijk leiderschap’ te tonen, en daarbij steeds het perspectief van de burger als uitgangspunt te nemen en zich daarop ook te laten aanspreken. Uitleg aan de samenleving en aan burgers dus waarom je als overheid, politiek of rechtspraak bepaalde keuzes maakt en hoe deze tot stand zijn gekomen.

Ondanks de eerdergenoemde lange traditie van rechtsstatelijk leiderschap binnen de advocatuur, waarbij anderen effectief de rechtsstatelijke maat worden genomen en ter verantwoording worden geroepen, bestaat er minder traditie van publieke verantwoording over het eigen functioneren. Laat staan over de impact daarvan op burgers. Hoe ziet de landsadvocaat bijvoorbeeld haar bijzondere rechtsstatelijke rol als het gaat om de rechtsbescherming van burgers tegenover de overheid? Hoever mogen advocaten rechtsstatelijk beschouwd gaan in de partijdige belangenbehartiging van cliënten? Maakt het hierbij nog uit of de cliënt een groot bedrijf is of een kwetsbare burger en of het gaat om de proces-, advies- of transactiepraktijk? Wat is de rol van advocatuur bij de waarheidsvinding in juridische procedures? Wat kunnen individuele advocaten en kantoren zelf nog meer doen om de toegang tot het recht voor gewone burgers met alledaagse problemen daadwerkelijk te verbeteren?

Het staat buiten kijf dat de plicht tot publieke verantwoording voor de advocatuur, anders dan bij de overheid, vanuit rechtsstatelijk oogpunt wordt en moet worden begrensd door de geheimhoudingsplicht en zelfregulering. Alleen, die begrenzingen mogen niet worden gebruikt als schild of als rookgordijn tegen kritische vragen uit bijvoorbeeld de journalistiek of wetenschap over zaaksoverstijgende rechtsstatelijk heikele kwesties die het functioneren van de advocatuur zelf betreffen. Een vrij beroep als de advocatuur, dat door de rechtsstaat wordt beschermd, brengt de plicht met zich mee om op gezette tijden publieke verantwoording af te leggen. Om zich openlijk uit te spreken over de wijze waarop die vrijheid wordt gebruikt. Zeker wanneer de rechtsstaat zelf, en daarmee het vertrouwen van burgers in instituties, in het geding is. Dat vergt soms moed. Maar, stil blijven is in deze barre tijden geen optie. Want, om ook maar te eindigen met de woorden van Rachel Cohen: “Als je als advocaat je mond houdt, gaan mensen nog denken dat het normaal is.”