Bouche du magistrat

Dat het de taak van de rechter zou zijn om zich te gedragen als niets meer dan een ‘mondstuk van de wet’ of, in de woorden van Montesquieu, als bouche de la loi, is een achterhaald idee en inmiddels met hem begraven. In tegenstelling tot louter mechanische toepassing van rechtsregels geniet de rechter (ook) een rechtsvormende taak. Het is volgens Scholten immers een ‘illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer overgeeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld.’ Geen stille, maar een actieve rol, dus. Met de recent gestelde Kamervragen van Ceulemans en Boomsma (JA21) naar aanleiding van een interview met asielrechter Van Lokven doemt de vraag weer op hoever die actieve, of ‘activistische’, rol mag reiken.

Raadsheer bij de Hoge Raad en voorzitter van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) Fierstra stelt dat de Kamervragen van JA21 de rechterlijke macht ondermijnen. ‘Het past in een democratische rechtsstaat niet dat andere staatsmachten zich bemoeien met de wijze waarop de rechter uitspraak doet.’ En volgens de NVvR is het goed ‘dat de betreffende rechter in NRC het podium heeft genomen om inzicht te geven in haar werk.’ Er wordt opgeroepen om ‘in Kamervragen dan te blijven bij de rol van de Tweede Kamer […]’. Het is echter zeer de vraag of de krachtige beschuldiging van ondermijnen hier inderdaad wordt waargemaakt. In het desbetreffende interview stelt Van Lokven zo namelijk zelf dat het asielrecht ‘geëuropeaniseerd’ is: het grootste deel van de gestelde vragen beoogt dan ook de concrete en juridische gevolgen hiervan in kaart te brengen – iets dat glashelder, in de woorden van de NVvR, ‘bij de rol’ van de parlementariër hoort. Kamerleden treden ten dienste van het algemeen belang op, en begrip van het juridisch kader is daarbij eenvoudigweg onmisbaar.

Met de uitspraak van Fierstra dat de Kamerleden ‘het lastig vinden de rol van de rechter te begrijpen en te respecteren’ wordt dan ook voorbijgegaan aan een belangrijk feit. De desbetreffende Kamervragen – althans hun formulering – zijn namelijk juist een impliciete bevestiging van de positieve plaats die dergelijke prejudiciële vragen innemen in het Nederlandse rechtssysteem. Er wordt uiteindelijk gevraagd naar de consequenties van hun beantwoording. Daarnaast wordt er in het Kamerstuk onderzoek gedaan naar de samenhang van rechtspraak in asielzaken, vermoedelijk naar aanleiding van de naar voren gekomen beweringen dat Van Lokven als ‘de meest kritische asielrechter van Nederland’ geldt, op dit gebied het afgelopen jaar ongeveer de helft van alle Nederlandse prejudiciële vragen heeft gesteld en in bepaalde gevallen naar ‘onorthodoxe middelen’ grijpt. Dat lijkt, met het oog op de landelijke rechtseenheid, logisch en is voorts in lijn met de eigen doelstelling van de NVvR om onder meer een ‘goede, efficiënte, uniforme en begrijpelijke rechtspleging’ te bevorderen. Er zijn tenslotte legitieme (juridische) vragen die oprijzen. Want hoe kan het, bijvoorbeeld, zo zijn dat de ene rechter ten overstaan van dezelfde wetten, en vermoedelijk veelal dezelfde (soort) partijen, vaker de noodzaak ziet om zich te richten tot Hof van Justitie van de EU, of veel kritischer is, dan de andere rechter? Heeft dit mogelijkerwijs te maken met een gebrekkigheid in de wet, die kan worden weggenomen door de wetgever, of geeft het onderhanden interview wellicht een verkeerde voorstelling van zaken, en is er in feite helemaal geen sprake van onevenwichtige rechtspleging? Het zou een enorme misvatting zijn om het stellen van dergelijke vragen, haast per definitie, op sinistere wijze als ‘aanvallen’ af te doen.

Verder lijken de opmerkingen van Fierstra en de NVvR tot op zekere hoogte inconsistent, niettegenstaande ongetwijfeld aanwezige goede bedoelingen. Ten eerste wordt, al dan niet bewust – ironisch genoeg middels een beroep op de machtenscheiding –, de relatie tussen de wetgevende en rechtsprekende macht op scherp gesteld: in de berichtgeving van Fierstra wordt, met een vergelijking naar Polen, duidelijk gesuggereerd dat deze Kamervragen, van gekozen volksvertegenwoordigers, niet in een rechtsstaat als Nederland thuishoren. Ook de uitspraak van Van Lokven dat de wetgever ‘fysieke en juridische muren [kan] bouwen, maar mensen zullen blijven komen’ helpt in dit verband weinig; relevant hierbij is dat de Raad van State in 2020 nog overwoog dat een ‘zware verantwoordelijkheid’ rust op de rechter bij de interpretatie van internationaal recht, omdat de wetgever dit, desgewenst, ‘veel moeilijker’ kan corrigeren. En, ten tweede, wordt er verrassend snel voorbijgegaan aan het gegeven dat Van Lokven in haar uitspraak van 13 februari jl. een oproep deed aan de IND om zich ‘te berusten in deze uitspraak’, waarbij de rechtbank het zinnig achtte ‘dat verweerder nu nagaat of een aanpassing van zijn proceshouding kan bijdragen aan het voorkomen van nog langere procedures.’ Een stelling die Van Lokven ook later, op persoonlijke titel, in haar interview innam – daarbij zelfs erkennende dat zoiets ‘eigenlijk’ niet hoort. Ik kan mij moeilijk aan de indruk onttrekken dat ditmaal, weliswaar op politiek gevoelig terrein, op het krukje van de uitvoerende macht wordt gezeten. De te voeren processtrategie is immers volledig aan de IND zelf.

Hoe zou het bovendien overkomen als we ons het tegenovergestelde inbeelden en een rechter zich positief had uitgelaten over de kwestie: ‘dat verweerder voortdurend bewijst dat zijn proceshouding naar het oordeel van de rechtbank een passende is,’ en ‘gelet op het gebrek aan capaciteit, wordt eiser afgeraden hoger beroep in te stellen.’ Zou u zich als asielzoeker werkelijk eerlijk behandeld zien? Om maar niet te spreken over een daaropvolgend interview. Of stelt u zich voor dat niet de rechter, maar een Tweede Kamerlid eigenhandig (niet bij wijze van motie) de IND verzoekt om voortaan geen beroep in te stellen in asielprocedures. Of om dat altijd juist wel te doen. Zou u dat rechtsstatelijk aanvaardbaar vinden, of wordt er allicht over de trias politica heen gestapt, en de schijn van onpartijdigheid doorbroken? Het is zoals Horatius stelde: ‘Waarom lach je? Verander alleen de naam, en hetzelfde verhaal wordt over jou verteld.’ Onpartijdigheid is in het belang van eenieder.

De Meulder, rechter bij rechtbank Midden-Nederland, verdedigt de in het openbaar gedane uitingen van Van Lokven. ‘Rechters die zich uitspreken, hoort [sic] bij deze tijd.’ Maar waarom eigenlijk, en wie heeft dat bepaald? En beroept de inmiddels op non-actief gestelde rechter, na gemeenten met zo’n vierduizend Woo-verzoeken te hebben gebombardeerd, zich ook niet uitdrukkelijk op het standpunt dat van rechters ‘in toenemende mate [wordt] verwacht dat ze zich mengen in het publieke debat’? Het mag niet onbenoemd blijven dat deelname aan het publieke debat iets wezenlijk anders is dan het inzicht geven in het werk van, en de persoon achter, de rechter: de één draagt bij aan de afkalving van het vertrouwen in de rechtspraak, terwijl de ander het juist versterkt. En hoewel deze ruimte voor publieke inmenging soms zeker bestaat wanneer het gaat om een publiek belang – en zelfs kan overgaan tot een plicht als het een kwestie betreft welke de democratische rechtsstaat raakt – blijft terughoudendheid altijd raadzaam. Zo moet er volgens De Werd voortdurend een evenwicht worden gevonden ‘tussen de uitoefening van hun recht op meningsuiting en het belang dat het vertrouwen van het publiek in de rechterlijke macht behouden blijft.’ Ook Soeharno stelde iets meer dan twee jaar geleden in een interview over het vermeende ‘activisme van rechters’ dat zij ‘wat hem betreft duidelijk verheven [moeten] zijn boven felle meningsverschillen en polarisatie in het maatschappelijk debat.’ Met andere woorden: de publieke, polariserende uitlating van de rechter moet worden gezien als iets dat uitsluitend ontspringt uit bittere noodzaak.

Gelet op de onvermijdelijke politisering van het naar buiten optreden van rechters is bovenal voorzichtigheid geboden – de veelal gepolariseerde positie van justices in de Verenigde Staten vormt daarvoor op dit moment misschien wel het onweerlegbare bewijs. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn uiteindelijk twee kanten van dezelfde medaille. In de kritiek op de Kamervragen van JA21 is de notie hiervan helaas een prangende omissie. Het aanroepen van Montesquieus trias politica kan daarbij alleen aan geloofwaardigheid winnen als de positie van de wetgevende en uitvoerende macht met net zo veel overtuiging wordt verdedigd.