Contourennota (deel 2): Prejudiciële vragen aan een toekomstig grondwettelijk hof

In de vorige week gepubliceerde contourennota maakt het kabinet duidelijk hoe het een grondwettelijk hof wil inrichten en de toegang tot dit hof wil  regelen. Anders dan de NOS suggereerde kan de burger straks niet (zelf) een oordeel van de “opperrechter” vragen. Het kabinet ziet namelijk weinig in een rechtstreekse procedure, maar stelt een ‘indirecte toegang’ voor middels een prejudiciële procedure (p. 14). Deze procedure brengt met zich mee dat andere rechterlijke instanties een snelle en bindende deelbeslissing over de grondwettigheid van een wet kunnen verkrijgen in het kader van een concreet geschil. In de nota worden de voordelen van een dergelijke procedure genoemd, met name in termen van ‘rechtszekerheid, snelheid en rechtseenheid’ (p. 13). Naast deze indirecte toegang voor burgers biedt het kabinet wel een opening voor ‘grondwettigheidstoetsing in het belang der wet’ door een procureur-generaal bij het hof.

Het kabinet stelt voor, hoewel voorzichtig geformuleerd (‘denkbaar’), om de toetsing aan de Grondwet prioriteit te verlenen wanneer ook internationale of EU-rechtelijke bepalingen worden ingeroepen of van toepassing zijn. In deze bijdrage zal ik reflecteren op deze prioriteitsregel vanuit met name het EU-recht. Daarna werp ik een blik op de verhouding met de nationale prejudiciële procedure bij de Hoge Raad.

Samenloop met artikel 267 VWEU en Protocol 16

De nota verleent prioriteit aan de beoordeling van de grondwettigheid en constateert -terecht- dat dit niet per se in strijd is met het internationale of het EU-recht. Het volgende citaat heeft een goed inzicht in de overwegingen van het kabinet:

‘Dat betekent dat in beginsel eerst aan het grondwettelijk hof wordt gevraagd om een oordeel te vellen over de grondwettigheid van de wet, alvorens de rechter zelf toekomt aan een oordeel over de verenigbaarheid van dezelfde wet met het EVRM en het EU-recht. Oordeelt het hof dat de wet in kwestie niet ongrondwettig is, dan is het nodig om te bezien of op grond van het EVRM of EU-recht door de rechter in het concrete geschil grondrechtenbescherming moet worden geboden. (…) Van een rechter kan echter niet worden verlangd om een prejudiciële vraag aan het grondwettelijk hof voor te leggen over de verenigbaarheid van een wet met de Grondwet, wanneer deze rechter op hetzelfde moment vragen heeft over de uitleg van het Unierecht en naar aanleiding hiervan een prejudiciële procedure wil starten bij het HvJEU. Het beginsel van voorrang van het Unierecht brengt namelijk mee dat nationaalconstitutioneel recht geen beperkingen mag opleggen aan de vrijheid van rechters om zich te wenden tot het HvJEU.’ (p. 19)

Het is positief dat het kabinet in de contourennota blijk geeft van de grenzen die het internationale en EU-recht stellen, zonder die evenwel duidelijk te expliciteren. Het kabinet wijst slechts in een voetnoot (p. 20) naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) in de bekende zaak Melki en Abdeli (over deze uitspraak schreef ik eerder al hier en met Marc Loth hier, p. 49-51). In deze Franse zaak draaide het om de ‘question prioritaire de constitutionnalité’ (QPC). Wanneer Franse rechters twijfelen aan de grondwettigheid van nationale regelgeving en de verenigbaarheid daarvan met het EU-recht dan moeten zij eerst vragen aan het eigen grondwettelijk hof stellen. Ook in België kent men een vergelijkbare regel, waarover vragen zijn gesteld in Chartry. In deze zaak verklaarde het HvJEU zich onbevoegd omdat het ging om een zuiver interne situatie. De contourennota lijkt een vergelijkbare regel te willen invoeren, hoewel bovenstaand citaat niet eenduidig is (vergelijk ook de passages voor het beletselteken; opvallend is ook het gebruik van de verschillende bewoordingen EU-recht en Unierecht).

De Franse Cour de Cassation (vergelijkbaar met onze Hoge Raad) was niet blij met de prioriteitsregel en stelde daarom een vraag aan het HvJEU of de QPC wel in overeenstemming is met het EU-recht. Het HvJEU oordeelde dat een dergelijke regel strijdig is met het EU-recht voor zover de prioriteit betekent dat andere nationale rechters geen vragen aan het HvJEU kunnen stellen.Het HvJEU gaf aan dat een regeling is toegestaan mits andere nationale rechters vrij zijn om: (1) in ieder stadium van het proces de zaak naar het HvJEU te verwijzen, (2) gedurende de procedure van de QPC voorlopige maatregelen te nemen om de rechten van de belanghebbende onder het EU-recht veilig te stellen, en (3) aan het einde van de procedure – al dan niet na een prejudiciële verwijzing naar het HvJEU – de nationale regeling buiten toepassing te laten indien gebleken is dat die in strijd is met EU-recht.

De Franse (en vermoedelijk ook Belgische) prioriteitsregel kunnen dus EU-rechtelijk door de beugel. Zolang de voorrang van de nationale constitutionele toetsing niet in de weg staat aan de effectuering van het EU-recht, vormt het EU-recht geen beletsel. Bestudering van de rechtspraak van het HvJEU biedt nog een aantal relevante ijkpunten. In een Italiaanse zaak benadrukte het Hof dat een hoogste rechter verplicht is om te verwijzen zelfs wanneer het grondwettelijk hof de grondwettigheid heeft getoetst van nationale bepalingen die vergelijkbaar zijn met het EU-recht. Eerder beklemtoonde het Hof in Elchinov dat een lagere rechter niet gebonden is aan uitspraken van de hoogste rechter wanneer hij van mening is dat deze uitspraak in strijd is met het EU-recht. Kern is vooral de autonomie of vrijheid van lagere rechters.

Protocol 16 werpt geen juridische obstakels voor een eventuele prioriteitsregel aangezien het slechts de hoogste rechters zijn die adviesverzoeken over de uitleg van het EVRM kunnen indienen bij het Straatsburgse Hof. Zij zijn daar anders dan op grond van het EU-recht ook niet toe verplicht. Gelet op de autonomie en voorrang van het EU-recht primeert overigens de verplichting om te verwijzen naar het HvJEU de mogelijkheid om in Straatsburg een adviesverzoek in te dienen (vgl. Advies 2/13).

Samenloop met de nationale prejudiciële procedure bij de Hoge Raad

De contourennota besteedt opvallend genoeg geen aandacht aan de samenloop van een prejudiciële procedure bij het grondwettelijk hof met de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad in civiele (sinds 1 juli 2012), fiscale (sinds 1 januari 2016) en strafzaken (sinds 1 oktober 2022 loopt een pilot). Het kabinet noemt slechts dat het ‘waar mogelijk’ wil aansluiten bij deze procedure wat betreft vormgeving (p. 13). De vraag is evenwel hoe beide procedures zich tot elkaar zouden gaan verhouden: blijft de procedure bij de HR onveranderd? Zonder een uitputtend rechtsvergelijkend onderzoek te hebben gedaan wijst een blik over de grens bij de zuiderburen uit dat een samenloop van twee “volwaardige” prejudiciële procedures tamelijk ongekend is. In Frankrijk en België bestaan beide procedures ook naast elkaar, maar zijn de procedures bij het Hof van Cassatie beperkt. In België kunnen namelijk alleen mededingingszaken aan het Hof van Cassatie worden voorgelegd. In Frankrijk kunnen lagere rechters op grond van de ‘saisine pour avis’ uitsluitend rechtsvragen aan het Hof van Cassatie over recente regelgeving, voorleggen resulterend in een niet-bindend advies (zie ook de Memorie van Toelichting bij de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad). Het zijn alleen de Franse Cour de Cassation en de Conseil d’État die naar de Conseil Constitutionnel kunnen verwijzen.

Als de huidige procedure bij de HR blijft zoals hij is, dan is er op het terrein van het civiele, fiscale en strafrecht de nodige overlap. De vraag komt dan op of de voorgenomen prejudiciële procedure wat toevoegt in termen van rechtsbescherming, een van de voornaamste doelstellingen van constitutionele toetsing. Zoals in de nota ook wordt opgemerkt kunnen (lagere) rechters nu al wettelijke bepalingen onverbindend verklaren en buiten toepassing laten bij strijdigheid met bijvoorbeeld de grondrechten in het Handvest of EVRM (een rechtbank verklaarde bijv. de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens ‘onmiskenbaar onverbindend’). Bij twijfel over conformiteit kunnen zij daarover soms ook vragen stellen aan het HvJEU (en de hoogste rechters ook aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens). Op deze wij hebben zij (nog) snel(ler) duidelijkheid van de Europese hoogste rechter. Lagere civiele, fiscale en strafrechters kunnen dergelijke vragen ook voorleggen aan de HR (zo stelde een rechtbank vragen over kostenverhaal bij het opleggen van een naheffingsaanslag parkeerbelasting en artikel 6 EVRM). De meerwaarde van een extra procedure bij een grondwettelijk hof op deze drie terreinen lijkt dus beperkt, hoewel dit wellicht anders kan zijn als het hof ook de bevoegdheid krijgt om wetgeving te vernietigen (p. 11 en 15). Dit geldt ook als het hof de bevoegdheid krijgt om te toetsen aan interinstitutionele bepalingen (p. 20-21).

De grootste lacune die een prejudiciële procedure mogelijk opvult bevindt zich op bestuursrechtelijk terrein, gezien het ontbreken van zo’n procedure in de Awb (zie kritisch over een eventuele noodzaak, Tjepkema en Verbeek). Dit hiaat moet tegelijkertijd ook niet worden overdreven aangezien bestuursrechters reeds uitgebreid aan grondrechten in het EVRM en het Handvest toetsen en daarover veelvuldig verwijzen naar het HvJEU (vgl. Sevenster). Omdat er geen tweede feitelijke rechterlijke beroepsinstantie is geldt de constatering in de nota dat het ‘jaren’ kan duren voordat een zaak de hoogste rechter bereikt dus nog het minst voor het bestuursrecht (p. 12).

Een nieuwe prejudiciële procedure bij het grondwettelijke hof leidt niet gelijk tot snellere rechtsbescherming. Niet ondenkbaar is dat in dezelfde zaak drie rechters prejudiciële vragen stellen. Zo kan de HR noodzaak zien om in een door een lagere rechter prejudicieel verwezen zaak grondrechtelijke vragen te stellen aan het grondwettelijk hof, die op zijn beurt een gang naar Luxemburg maakt voor het EU-recht. Onmiddellijke verwijzing door de “laagste” rechter naar het HvJ, zonder deze twee tussenstappen, kan snellere duidelijkheid opleveren over de conformiteit van wet- en regelgeving met grondrechten in het Handvest (mits natuurlijk van toepassing op grond van art. 51 Hv). In een artikel uit 2018 onderzocht ik de samenloop van de EU-rechtelijke en nationale prejudiciële procedure in civiele en fiscale zaken. Van 32 aan de HR gestelde civiele prejudiciële vragen werden er twee door de HR doorgespeeld naar het HvJEU (zie bijv. Massar). In belastingzaken zelfs drie van de zes (zie bijv. Köln-Aktienfonds Deka). Ik concludeerde dat de vijf door de HR doorverwezen zaken ook meteen door de lagere rechter aan het HvJEU konden worden voorgelegd om onnodige vertraging te voorkomen. De door de lagere rechters geformuleerde vragen aan de HR werden namelijk grotendeels door de HR overgenomen en doorgespeeld naar Luxemburg.

Conclusie

Deze uiteenzetting legt de complexe verhouding tussen verscheidene prejudiciële procedures bloot. Introductie van een prioriteitsregel bij het grondwettelijk hof, hoewel juridisch toegestaan, resulteert niet noodzakelijkerwijs in snelle(re) rechtsbescherming.  Zo’n regel kan daarnaast een terughoudendheid voeden bij lagere rechters om niet langer zelf naar het HvJEU te verwijzen maar dit over te laten aan het grondwettelijk hof en/of de hoogste rechters. Het roept de vraag op waarom een rechtstreekse procedure bij het grondwettelijke hof niet een reële optie is, aangezien andere stelsels, zoals de Belgische, wel deze mogelijkheid kennen. De contourennota bevat op dit punt helaas nauwelijks onderbouwde argumenten, behalve de volgende vaststelling: ‘Het inrichten van twee procedures naast elkaar is een complexe operatie en roept tevens vanuit het oogpunt van proceseconomie vragen op.’ (p. 14) Deze reden geldt echter ook voor indirecte toegang in de vorm van een prejudiciële procedure.