Het juiste moment. Wanneer mag een democratie zich tegen haar vijanden verdedigen?

De Duitse deelstaatverkiezingen van september 2026 hebben een oude constitutionele vraag opnieuw urgent gemaakt. Op 6 september behaalde de Alternative für Deutschland (AfD) in Saksen-Anhalt 43,8 procent van de tweede stemmen. Twee weken later werd zij ook in Mecklenburg-Voorpommeren de grootste partij, met ongeveer 38 procent. In Berlijn bleef haar winst beperkter. De AfD is daarmee uitgegroeid tot een politieke kracht die zich niet eenvoudig aan de rand van het politieke bestel laat plaatsen. Dat maakt een oude vraag opnieuw actueel: wanneer mag – of moet – een democratie zich verdedigen tegen politieke krachten die de voorwaarden van diezelfde democratie bedreigen?

Timothy Garton Ash maakte een scherpe analyse van de situatie in Duitsland, en de relevantie daarvan voor de rest van de wereld. Een verbod van de AfD, waarvoor het Duitse constitutionele recht in beginsel ruimte biedt, acht hij geen goed idee: een partij die miljoenen kiezers vertegenwoordigt uit het politieke proces verwijderen, zou volgens hem zelf een democratisch probleem creëren. Zijn alternatief: juridisch begrenzen, institutioneel op afstand houden en vooral politiek bestrijden.

Die redenering kan ik volgen. Maar als het nu te laat is, wanneer was het dan nog niet te laat? En omgekeerd: wanneer is het nog te vroeg? Misschien is dat wel het lastigste probleem van de zogeheten weerbare democratie (een concept dat bij ons door Bastiaan Rijpkema en anderen uitstekend is geanalyseerd). Niet óf zij zich tegen haar vijanden mag verdedigen is dan de vraag, maar wanneer.

I. Van Loewenstein naar de weerbare democratie

De gedachte dat een democratie niet verplicht is haar eigen ondergang lijdzaam af te wachten, wordt vaak verbonden met Karl Loewenstein. In twee artikelen uit 1937 over ‘militant democracy’ beschreef hij hoe fascistische bewegingen de instituties en vrijheden van de democratische staat konden gebruiken om diezelfde orde van binnenuit uit te hollen. Democratische tolerantie kon zo tegen de democratie zelf worden ingezet.

De Duitse Bondsrepubliek werd na 1949 nadrukkelijk vanuit die ervaring opgebouwd. De democratie moest niet alleen democratisch, maar ook weerbaar zijn. Artikel 21 van het Grundgesetz maakt daarom een partijverbod mogelijk wanneer een partij erop is gericht de ‘freiheitliche demokratische Grundordnung’ aan te tasten of af te schaffen.

Democratie is daarmee niet alleen een procedure waarin de meerderheid beslist, maar veronderstelt ook voorwaarden die ervoor zorgen dat die meerderheid morgen weer minderheid kan worden: vrije verkiezingen, oppositie, grondrechten, pluralisme en instituties die machtswisseling mogelijk maken. Op dat punt komt de rechtsstaat in volle omvang in beeld: niet als tegenhanger van de democratie, maar als voorwaarde voor haar voortbestaan. Wie die voorwaarden afschaft nadat hij via verkiezingen de macht heeft verworven, kan zich dus niet zonder meer verschuilen achter de stembus of vermeende meerderheidswil. Claude Lefort heeft het in deze context over de lege plaats van de macht: niemand kan de macht definitief belichamen (‘aan het pluche blijven kleven’) of zich met de samenleving als geheel identificeren. Macht wordt altijd tijdelijk bezet via verkiezingen en blijft steeds betwistbaar. Juist dat onderscheidt democratie van totalitaire systemen, waarin één partij of leider pretendeert het volk als geheel te vertegenwoordigen.

Maar wie een partij te gemakkelijk uitsluit omdat haar opvattingen radicaal of zelfs afstotelijk zijn, beschadigt juist het pluralisme dat hij zegt te beschermen. De weerbare democratie balanceert daarom voortdurend tussen twee risico’s: naïviteit en overreactie.

II. Refah en het constitutionele probleem van tijd

Nergens wordt dat dilemma juridisch zo helder zichtbaar als in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over politieke partijen. Het uitgangspunt van het Hof is ruim. Een politieke partij mag vergaande veranderingen van de constitutionele orde nastreven. Dat zij een andere samenleving of zelfs een andere grondwet wil, maakt haar nog niet ondemocratisch. Democratie leeft nu eenmaal van botsende politieke projecten en opvattingen.

Maar die vrijheid kent een grens. In Refah Partisi (The Welfare Party) and Others v. Turkey uit februari 2003 accepteerde de Grote Kamer de ontbinding van de Turkse Welvaartspartij. Het Hof wijdt er zelfs een afzonderlijk kopje aan de timing: ‘the appropriate timing for dissolution’ (paragraaf 102-103 van het arrest). Het Hof overwoog dat “a State cannot be required to wait, before intervening, until a political party has seized power and begun to take concrete steps to implement a policy incompatible with the standards of the Convention and democracy.” (paragraaf 102). Als het gevaar voor de democratische orde voldoende is aangetoond en imminent is, mag eerder worden ingegrepen.

Dat klinkt als een pleidooi voor vroeg optreden, maar zo eenvoudig ligt het niet. Want een paar paragrafen later zegt het Hof ook dat de Turkse autoriteiten niet kan worden verweten dat zij niet nóg eerder optraden. Dan zouden zij het risico hebben gelopen in te grijpen “before the danger concerned had taken shape and become real”. (paragraaf 110). Eerst moet het gevaar dus gestalte hebben gekregen. Maar wachten totdat de partij eenmaal de macht bezit, hoeft evenmin.

Het Straatsburgse Hof lijkt te zoeken naar een tussenmoment. Niet wanneer een partij voor het eerst een antidemocratische gedachte uitspreekt. Ook niet pas wanneer zij de constitutionele orde al naar haar hand heeft gezet. Wel wanneer de antidemocratische gerichtheid voldoende duidelijk is én de mogelijkheid om haar te verwezenlijken reëel is geworden.

III. De Duitse verfijning: ‘Potentialität’

Het Bundesverfassungsgericht heeft die gedachte in 2017 nog wat scherper uitgewerkt in het tweede NPD-arrest. Het stelde vast dat de Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) doeleinden nastreefde die onverenigbaar waren met de vrije democratische basisorde. Toch werd de partij niet verboden, omdat zij eenvoudigweg te zwak was om haar doeleinden te verwezenlijken.

Daarvoor gebruikte het Hof het begrip ‘Potentialität’. Een partijverbod is geen verbod van een wereldbeschouwing of politieke gezindheid. Er moeten concrete en gewichtige aanwijzingen zijn dat het handelen van de partij ook werkelijk kans van slagen heeft. Verkiezingsresultaten, ledenaantallen, organisatiekracht, maatschappelijke invloed en politieke vertegenwoordiging kunnen daarbij allemaal een rol spelen. (zie paragraaf 585-586).

Dat levert een constitutionele paradox op. Een kleine antidemocratische partij kan te onbeduidend zijn om te verbieden. Maar naarmate zij groeit, wordt een verbod politiek moeilijker: steeds meer burgers voelen zich door haar vertegenwoordigd. Juridisch kan precies die groei echter betekenen dat een voorwaarde voor ingrijpen sterker wordt. Het gevaar wordt minder theoretisch.

Daarmee staat de redenering van Garton Ash waarmee ik opende, gedeeltelijk op gespannen voet met de logica van het constitutionele recht. Geen misverstand: verkiezingswinst rechtvaardigt op zichzelf natuurlijk geen partijverbod. Beslissend is wat de partij precies wil, en welke gedragingen haar kunnen worden toegerekend.

IV. Te vroeg, te laat

De discussie over de weerbare democratie kan worden gezien als een ‘traditionele’ constitutionele botsing tussen vrijheid en zelfbescherming. Refah en het NPD-arrest voegen daar dus iets aan toe: tijd. Het recht moet niet alleen bepalen wát een ontoelaatbare bedreiging is, maar ook wanneer die bedreiging voldoende serieus is geworden om ingrijpen te rechtvaardigen.

De recente Duitse verkiezingen beantwoorden die vraag niet. Ze veranderen wel de context waarin die vraag juridisch wordt gesteld. Een partij die in een deelstaat rond de veertig procent van de stemmen behaalt, heeft andere mogelijkheden om politieke en institutionele invloed uit te oefenen dan een marginale protestpartij. Dat is constitutioneel relevant, zonder dat het iets beslissends zegt over de inhoudelijke voorwaarden voor een verbod.

Die vraag is overigens ook voor Nederland minder theoretisch dan zij lang is geweest. Op dit moment ligt immers de Wet op de politieke partijen (WPP) bij de Tweede Kamer. Het voorstel bevat voor het eerst een specifieke regeling voor het verbieden van politieke verenigingen (zie over de WPP tevens het blog van Dajo De Prins). De Hoge Raad kan, op verzoek van de procureur-generaal, een politieke vereniging verbieden en ontbinden wanneer haar doelstelling of werkzaamheden een ‘daadwerkelijke en ernstige bedreiging’ vormen voor de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. De regering hanteert hier een erg ruime formulering en zoekt daarmee uitdrukkelijk aansluiting bij de rechtspraak van het EHRM.

Daarmee halen we de uitdaging van Refah onze eigen rechtsorde binnen. Want wanneer is een bedreiging ‘daadwerkelijk en ernstig’? Een partijprogramma alleen lijkt mij daarvoor niet voldoende. Wachten tot de betreffende partij de rechterlijke macht, verkiezingen of grondrechten daadwerkelijk naar haar hand heeft gezet, is evenmin erg aanlokkelijk. Ook de Nederlandse rechter zal dus, als het ooit zover komt, moeten bepalen waar precies het punt ligt waarop politieke radicaliteit overgaat in een reële bedreiging voor de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat.

Bovendien kan een partijverbod juridisch gerechtvaardigd zijn en toch politiek weinig oplossen. De ontbinding van Refah betekende niet dat de politieke stroming waarvan de partij deel uitmaakte verdween. Refah werd opgevolgd door de Virtue Party (Fazilet Partisi); nadat ook die partij in 2001 was ontbonden, richtte de hervormingsgezinde vleugel rond Recep Tayyip Erdoğan de AKP op. Een jaar later won die partij de verkiezingen. Een juridische organisatie kan dus verdwijnen, terwijl de politieke beweging, haar kiezers en haar ideeën zich eenvoudig opnieuw organiseren.

V. Tot slot

Een partijverbod is een constitutionele noodrem, geen geneesmiddel voor een politieke ontwikkeling. Maar het recht hoeft niet te kiezen tussen verbieden en nietsdoen. Juist het Duitse model van de weerbare democratie kent een getrapt arsenaal: partijen kunnen bijvoorbeeld van staatsfinanciering worden uitgesloten en er kunnen maatregelen worden genomen om te voorkomen dat tijdelijke politieke macht wordt gebruikt om duurzame instituties naar de hand te zetten.

De beoogde Nederlandse Wet op de politieke partijen kent weliswaar een gelaagd handhavingsarsenaal, maar veel minder duidelijk een gelaagd systeem van democratische zelfverdediging. Zij voorziet in toezicht, bestuurlijke boetes en maatregelen rond partijfinanciering, maar niet in een afzonderlijke tussenmaatregel zoals in Duitsland op basis van art. 21 lid 3 Grundgesetz, waar een partij vanwege haar antidemocratische gerichtheid van staatsfinanciering kan worden uitgesloten zonder meteen te worden verboden. Juist dat tussenniveau is constitutioneel interessant. Ook België kent zo’n mogelijkheid: op grond van de Wet van 4 juli 1989 – de zogeheten droogleggingswet – kan de publieke financiering van een politieke partij worden ingetrokken wanneer zij een duidelijke vijandigheid toont tegenover de door het EVRM gewaarborgde rechten en vrijheden. Financiële ondersteuning wordt daar dus ingezet als instrument van democratische zelfverdediging, zonder dat de partij uit het politieke bestel wordt verwijderd.

Met dit alles krijgt ook de vraag naar het ‘juiste moment’ een andere betekenis. Er is niet noodzakelijk één omslagpunt van tolerantie naar verbod. Naarmate de bedreiging concreter wordt, kunnen zwaardere juridische instrumenten in beeld komen; een partijverbod staat aan het einde van die schaal, en misschien is juist daar voor Nederland nog iets te leren.

Wie met Garton Ash meent dat het moment voor een verbod van de AfD is gepasseerd, kan daaruit niet concluderen dat de rechtsstaat nu slechts toeschouwer moet zijn. De WPP kent weliswaar verschillende vormen van toezicht en sanctionering, maar nauwelijks een tusseninstrument dat specifiek is gericht op een partij die de democratische rechtsorde bedreigt zonder dat al aan de hoge drempel voor een verbod is voldaan. Duitsland en België laten zien dat ook daar juridische ruimte bestaat. Wie pas over democratische zelfverdediging nadenkt wanneer alleen nog het partijverbod resteert, is misschien al te laat.