Tussen marktwerking en overheidsregulering: de problemen in de postmarkt als voorbode van een nieuw tijdperk?

De PostNL-uitspraak van het CBb van 5 september 2025, waarin is geoordeeld dat de minister van Economische Zaken geen voorschot hoeft te betalen voor de kosten van de uitvoering van de wettelijk verplichte postbezorging, illustreert een spanningsveld tussen liberalisering en de verantwoordelijkheid van particuliere actoren (marktpartijen) enerzijds en de verantwoordelijkheid van de overheid anderzijds bij de uitvoering van essentiële diensten. Dat spanningsveld roept bredere vragen op over de verhouding tussen overheid en markt: hoe borgt de overheid publieke belangen en de bescherming van fundamentele rechten in geliberaliseerde markten, en welke rol komt de rechter daarbij toe?

Problematiek in de postmarkt

Betaalbare en betrouwbare postbezorging vormt een publiek belang. Sinds de liberalisering en privatisering van de postmarkt eind vorige eeuw wordt dit belang echter niet langer rechtstreeks door de overheid behartigd, maar door private marktpartijen. PostNL, voortgekomen uit de voormalige PTT, neemt daarin een bijzondere positie in. Op grond van artikel 15 van de Postwet is zij aangewezen om de universele postdienst (UPD) te verrichten.

De voorwaarden waaronder de UPD wordt uitgevoerd zijn vastgelegd in de Postwet 2009. Te denken valt aan voorschriften over het zorgdragen voor voldoende brievenbussen (art. 16 lid 7), op welke dagen de post bezorgd dient te worden (art. 16 lid 5) en hoe de posttarieven worden vastgesteld (art. 22 jo. art. 24). Daarmee is de postmarkt weliswaar geliberaliseerd en geprivatiseerd, maar blijft de overheid via wet- en regelgeving intensief de postbezorging sturen.

Door de opkomst van e-mail en digitalisering kampt de postmarkt al jaren met structurele krimp. Om de minder rendabele activiteiten te kunnen blijven uitvoeren in overeenstemming met de Postwet 2009, en om te voorkomen dat de UPD voor PostNL, die voorheen een winstgevende activiteit was, nu een onevenredige last zou vormen, verzocht PostNL in 2025 om een incidentele subsidie van respectievelijk € 30 miljoen voor 2025 en € 38 miljoen voor 2026. De minister van Economische Zaken wees dit verzoek af, met de motivatie dat hij de UPD-verplichtingen wilde versoepelen en de voorkeur gaf aan reguleringsaanpassingen boven het verlenen van een subsidie.

De voorzieningenrechter van het CBb bevestigde deze afwijzing: de plicht voor PostNL om de UPD uit te voeren brengt niet met zich mee dat op de minister een plicht rust om PostNL te subsidiëren. Ook indien de UPD zodanig zwaar op PostNL zou drukken dat de verplichting verlieslatend is (en daarmee mogelijk inbreuk maakt op het eigendomsrecht zoals vastgelegd in artikel 1 Protocol 1 EVRM), beschikt de minister over beleidsruimte ten aanzien van de wijze en het moment van eventuele compensatie (bijvoorbeeld later of op een andere manier). Bovendien had PostNL volgens de voorzieningenrechter onvoldoende aangetoond dat sprake was van een zodanig ernstige situatie dat onmiddellijke steun geboden was.

Meer dan alleen post

De betekenis van deze uitspraak reikt verder dan alleen de postsector. Zij past in een bredere ontwikkeling in het denken over de rol van de overheid (wetgever en bestuur) bij de borging van publieke belangen en fundamentele rechten, zoals het recht op gelijke toegang tot essentiële voorzieningen, in geliberaliseerde markten (bijvoorbeeld telecommunicatie, radio, luchtvaart, het openbaar (spoor)vervoer, mijnbouw en elektriciteitsnetten).

Sinds de jaren negentig heeft de overheid zich in deze sectoren teruggetrokken uit de directe uitvoering van publieke taken, terwijl zij wel de eindverantwoordelijkheid voor de betrokken publieke belangen en de naleving van grondrechten heeft behouden. De uitvoering is toebedeeld aan private marktpartijen, die in beginsel de veranderingen en fluctuaties in de markt zelf moeten opvangen. Tegelijkertijd legt de overheid in wetten en lagere regelgeving voor langere tijd vast hoe deze partijen hun diensten moeten leveren, ongeacht tussentijdse marktontwikkelingen. Private partijen blijven primair verantwoordelijk voor het aanbieden van de dienstverlening binnen een sterk genormeerd kader van toegankelijkheid en kwaliteit.

Ook in andere sectoren waarin de overheid vroeger de dienstverlening verzorgde, zien we dat door de overheid opgelegde verplichtingen verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de wijze waarop de betreffende dienstverlening wordt geëxploiteerd en voor de vrije marktwerking van vraag en aanbod. Te denken valt aan recente rechterlijke procedures over gebruiksbeperkingen bij commerciële radiofrequenties, het opleggen van precieze uitvoeringsvoorwaarden aan de Nederlandse Spoorwegen bij de concessie voor treinvervoer, en op Europees niveau rechtspraak over verplichtingen bij afvalverwerking. Hoewel bij het opleggen van verplichtingen die betrekking hebben op de uitvoering van de dienst en het beperken van de vrije marktwerking randvoorwaarden gelden – zoals de eisen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid in strikte zin – volgt uit zowel Europese als nationale rechtspraak dat lidstaten, wetgevers en bestuursorganen ruimte behouden om de wijze van regulering vorm te geven en te bepalen of daar financiële compensatie tegenover staat.

Wanneer een private uitvoerder zich tijdens de uitvoering van de essentiële dienst tegen opgelegde verplichtingen verzet en de gang naar de rechter maakt, laat de PostNL-uitspraak zien dat de rechter de ruimte om te beslissen in beginsel bij de formele wetgever en het bestuur laat. Alleen in uitzonderlijke gevallen, waarin een private partij aannemelijk maakt dat zij onevenredig zwaar wordt getroffen, kan de rechter mogelijk tot een ander oordeel komen. Gelet op de beleidsruimte is de terughoudendheid van de rechter ook verklaarbaar. Van wetgever en bestuur (in lagere regelgeving) mag worden verwacht dat zij (met de nodige voortvarendheid) de structurele maatregelen treffen die nodig zijn om het UPD-stelsel, en andere stelsels van essentiële dienstverlening, toekomstbestendig te houden. Hoewel het in het kader van machtenscheiding niet verrassend is dat de rechter zichzelf in dit type geschillen een begrensde rol lijkt toe te meten en dicht bij het wettelijk kader blijft, maakt de uitspraak wel zichtbaar dat de discussie over de organisatie van essentiële diensten grotendeels buiten de rechtszaal moet worden gevoerd.

Marktuitvoering zonder vangnet

Tegelijkertijd legt de PostNL-uitspraak een belangrijk spanningsveld bloot in het huidige reguleringsmodel van geliberaliseerde markten. Private marktpartijen kunnen publiekrechtelijke taken opgelegd krijgen, maar hebben niet automatisch recht op (financiële) ondersteuning wanneer de marktomstandigheden verslechteren.

Vanuit klassiek marktdenken is dat enerzijds begrijpelijk. Het economisch exploitatierisico behoort in beginsel bij de marktpartij te liggen, in die zin dat ondernemingen worden blootgesteld aan de grillen van de markt. Bij verplichtingen die primair publieke belangen dienen, kan dit echter genuanceerder liggen. Juist omdat de overheid de inhoud, kwaliteit en continuïteit van de dienst gedetailleerd kan voorschrijven, is de manoeuvreerruimte van de onderneming in de markt beperkt. Deze beperkte manoeuvreerruimte maakt een onderneming kwetsbaarder, omdat zij minder mogelijkheden heeft om kosten door te berekenen, de dienstverlening aan te passen of zich strategisch terug te trekken uit verlieslatende onderdelen van de markt. Naarmate de sturing intensiever wordt, ligt het daarom minder voor de hand om alle marktrisico’s bij het exploiteren van de essentiële dienst volledig bij de uitvoerende partij te laten. Voor de vraag wie welk risico behoort te dragen, is uiteindelijk van belang hoe de continuïteit van de essentiële dienst kan worden gewaarborgd zonder dat de uitvoerder voortdurend klem komt te zitten tussen het voldoen aan de specifieke verplichtingen en het aanpassen aan de verslechterde marktomstandigheden.

Een herijking van het denken over marktwerking?

Dit brengt ons bij een fundamentelere vraag over marktwerking in dergelijke sectoren: in hoeverre is private uitvoering het meest geëigende model voor essentiële diensten die sterk door de overheid worden gestuurd? De oorspronkelijke gedachte achter liberalisering en privatisering was dat uitvoering door de private sector zou leiden tot meer efficiëntie en innovatie en daarmee tot een betere dienstverlening. In sectoren waar daadwerkelijk concurrentiedruk bestaat en meerdere marktpartijen effectief met elkaar concurreren, kan dat uitgangspunt nog steeds overtuigend zijn. In situaties waarin toetreding structureel beperkt is, de verplichtingen over de uitvoering van de dienst zeer gedetailleerd zijn en de continuïteit belangrijker is dan concurrentie, wordt de meerwaarde van uitvoering door een private marktpartij echter minder vanzelfsprekend.

De vraag of er een beter alternatief is, dringt zich dan op. Hoewel de problemen in de postmarkt ook niet dwingen tot een onmiddellijke koerswijziging – mede omdat PostNL beschikt over andere inkomstenbronnen en binnen zekere marges ruimte heeft om de prijs van postzegels te bepalen – wordt wel zichtbaar gemaakt dat het huidige reguleringsmodel spanning blijft genereren. Het tijdperk van volledige overheidsuitvoering ligt grotendeels achter ons, maar ook het model van (vrije) marktwerking in sterk gereguleerde sectoren vraagt om een voortdurende herijking van de gedeelde verantwoordelijkheid. Daarbij rijst onvermijdelijk de vraag: wie is waarvoor verantwoordelijk en wie draagt welk risico wanneer marktomstandigheden veranderen?

Van wetgever en bestuur mag worden verwacht dat zij expliciet en doorlopend blijven afwegen wie onder veranderende omstandigheden de meest geëigende uitvoerder is en waar de bijbehorende risico’s behoren te liggen. Bij het uitbesteden van de risico’s aan private marktpartijen is het van belang om waarborgen in te bouwen die het mogelijk maken om, indien nodig, op korte termijn financiële ondersteuning of andere vormen van risicodeling in te zetten. Te denken valt aan het versoepelen van verplichtingen of aan de mogelijkheid voor de minister om in bijzondere gevallen een uitzondering te bieden op verplichtingen die aan de uitvoering van de dienst zijn verbonden, wanneer dat noodzakelijk is om de duurzame, toegankelijke en doelmatige uitvoering van de essentiële dienst te waarborgen. Wanneer de continuïteit van essentiële diensten daadwerkelijk in het gedrang komt, zoals niet het geval was in de PostNL-uitspraak, kan de rechter aanleiding zien om in te grijpen. Wanneer daarbij ook fundamentele rechten in het geding zijn, rust op de rechter de taak om deze bescherming zo nodig te waarborgen.