Staat het demonstratierecht boven de wet?

In de media, literatuur en politiek woedt een debat over de demonstratievrijheid. Daarbij speelt de notie van burgerlijke ongehoorzaamheid een belangrijke rol: een vreedzame demonstratie zou een zeker recht op burgerlijke ongehoorzaamheid impliceren. In dit verband wordt gewezen op de EHRM-jurisprudentie over artikel 11 EVRM waarin wordt gesteld dat vreedzame demonstraties ook een zekere ‘disruption to ordinary life’ met zich mogen brengen en overheden een tolerante houding dienen aan te nemen ten opzichte van onrechtmatige demonstraties. Deze overweging wordt wel zo uitgelegd dat betogen ook omvat het overtreden van wetten om een publiek belang onder de aandacht te brengen. Ook de nationale rechter heeft rekenschap gegeven van dit perspectief door in meerdere zaken te oordelen dat bepaalde handelingen die onder normale omstandigheden strafbaar en/of onrechtmatig zijn, dat niet zijn door de werking van de demonstratievrijheid. Zo sprak het Gerechtshof Den Bosch in 2024 zestig ‘stalbezetters’ vrij vanwege huisvredebreuk. Het gerechtshof legde in die zaak het demonstratierecht uit als een rechtvaardigingsgrond. In andere zaken werd op grond van artikel 94 Grondwet een strafbepaling buiten toepassing gelaten wegens strijdigheid met artikel 11 EVRM. Dat gebeurde niet alleen op basis van de handelingen van de demonstranten maar ook naar aanleiding van de wijze waarop de overheid naderhand beperkingen oplegde aan demonstranten. Deze uitspraken zijn opmerkelijk omdat het gaat om in beginsel strafbare handelingen die vanwege artikel 11 EVRM door de rechter toch worden gezien als legitieme (althans als niet strafbare) uitdrukkingen van de demonstatievrijheid.

De vraag die de EHRM-jurisprudentie oproept en vooral de toepassing van deze jurisprudentie door de nationale rechter, is of hiermee het demonstratierecht bezig is te verworden tot een algemene grond voor burgerlijke ongehoorzaamheid?

Welke handelingen vallen onder de reikwijdte van het demonstratierecht?                     

Gezien de systematiek van de grondrechten is de idee dat het demonstratierecht ook een notie van burgerlijke ongehoorzaamheid zou impliceren opmerkelijk aangezien geen enkel ander grondrecht een algemene grond voor burgerlijke ongehoorzaamheid kent. Weliswaar kan in het kader van de vrijheid van meningsuiting bij hoge uitzondering de strafbaarheid van een uiting komen te ontvallen vanwege de context waarin die uiting is gedaan, maar dan moet er wel een duidelijk verband zijn met de uiting en de vrijpleitende context. En een enkele keer kan ook de godsdienstvrijheid met zich brengen dat een strafbepaling buiten toepassing wordt gelaten, maar dan geldt eveneens dat de uiting of gedraging in direct verband moet kunnen worden gebracht met de godsdienst of levensovertuiging. Overigens wordt de notie van burgerlijke ongehoorzaamheid vrijwel nooit geassocieerd met de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. Een grondrecht waarvan men zou kunnen zeggen dat het wel een zekere burgerlijke ongehoorzaamheid met zich brengt is het stakingsrecht. Maar anders dan het geval is bij het demonstratierecht is deze burgerlijke ongehoorzaamheid  heel specifiek ingekaderd. Het gaat om een hele specifieke handeling, namelijk het neerleggen van het werk, dat weliswaar een voor de maatschappij ontwrichtende werking kan hebben maar die in beginsel duidelijk is afgebakend en niet zover kan worden opgerekt dat daarbij andere wettelijke bepalingen kunnen worden overtreden naast de bepalingen die volgen uit het arbeidscontract. Wat dat betreft is het daarom misschien beter om niet te spreken van burgerlijke ongehoorzaamheid maar van ‘werknemer’-ongehoorzaamheid. In het kader van de demonstratievrijheid lijkt de notie van burgerlijke ongehoorzaamheid echter niet echt te zijn ingekaderd.

Het rechtsobject van de vrijheid van demonstratie is (vrij geformuleerd) het op gezamenlijke en vreedzame wijze verkondigen van een bepaald standpunt inzake een algemeen of collectief belang om zo de opinie van de maatschappij, de politiek, of andere invloedrijke actoren (zoals multinationals) te beïnvloeden. Dat daarbij een element hoort van aandacht vragen staat niet ter discussie. Wat echter wel valt te betwisten is of demonstreren ook het plegen van uiteenlopende strafbare en/of onrechtmatige handelingen mag omvatten, zoals het negeren van veiligheidsvoorschriften van de burgemeester, het blokkeren van snelwegen, het binnendringen en bezetten van universiteits- en bedrijfsgebouwen, het doen van beledigende of haatdragende uitlatingen en het beschadigen van kunstwerken en ander eigendom van anderen. Dat betogers een koppeling willen leggen tussen hun opvattingen en de wijze van demonstreren (bijvoorbeeld demonsteren voor het klimaat bij een snelweg) is logisch, maar dat die koppeling resulteert in strafbare en/of onrechtmatige handelingen is in mijn optiek minder logisch. Het zoeken van aandacht kan ook op een manier die niet strafbaar en/of onrechtmatig is zoals het demonstreren met spandoeken, houden van optochten, stille marsen, et cetera. Waarom zou het toebrengen van (ernstige) hinder, het veroorzaken van gevaarlijke situaties, het toebrengen van schade en het frustreren van andermans eigendom een uitvloeisel dienen te zijn van het demonstratierecht? Wordt de idee van het gezamenlijk verkondigen van een mening om aandacht te genereren niet heel ver opgerekt als onder dit uiten van een mening ook handelingen worden begrepen die normaal gesproken strafbaar en/of onrechtmatig zijn?

De vraag is dan ook wat de reikwijdte is van artikel 11 EVRM? Is die reikwijdte subjectief van aard in die zin dat demonstranten zelf mogen bepalen welke handelingen onder de demonstratievrijheid vallen of zijn hier toch objectieve grenzen aan te stellen? De jurisprudentie van het EHRM stelt enkel dat wanneer er sprake is van ‘reprehensible acts’ (‘verwerpelijke gedragingen’) er een grens wordt overgaan waardoor een dergelijke handeling geen bescherming meer geniet. Wat precies onder een reprehensible act wordt verstaan is echter een grijs gebied en afhankelijk van de situatie. Het EHRM geeft wel een algemene, enigzins vage beschrijving van dit begrip: ‘The intentional serious disruption, by demonstrators, to ordinary life and to the activities lawfully carried out by others, to a more significant extent than that caused by the normal exercise of the right of peaceful assembly in a public place, might be considered a “reprehensible act”. Buiten kijf staat echter wel dat het plegen van geweld door een demonstrant altijd als reprehensible wordt beschouwd en ook een nagenoeg volledige blokkade van een snelweg wordt als zodanig gezien, met name als daarbij ook de aanwijzingen van de autoriteiten worden genegeerd. Verder blijft het toch onbepaald. Wat daarbij ook niet helpt is dat het EHRM hierbij een ruime beoordelingsmarge laat voor de verdragsstaten. Wellicht zou het goed zijn wanneer de nationale wetgever (met inachtneming van de jurisprudentie van het EHRM) meer kiest voor een positieve (en objectieve) benadering en nadrukkelijk (in de Wet openbare manifestaties) expliciteert welke handelingen onder de reikwijdte van het demonstratierecht vallen. Het komt me voor dat dit niet zo ingewikkeld hoeft te zijn, mits men zich gezien het censuurverbod beperkt tot de vorm. Daarmee zou in belangrijke mate voorkomen kunnen worden dat de demonstratievrijheid verwordt tot een algemene grond voor burgerlijke ongehoorzaamheid. Dit lijkt me immers niet wenselijk aangezien een dergelijke onbepaaldheid ertoe leidt dat demonstranten steeds vaker op zoek gaan naar de grenzen van het toelaatbare en daar zelfs overheen gaan. Daardoor wordt dit recht steeds moeilijker te hanteren.

Kan krom, recht worden vanwege disproportioneel overheidsoptreden?  

De reikwijdte van de fundamentele rechten uit het EVRM is ruimer dan die van de grondrechten uit de Grondwet. Het EHRM verlangt dat naar alle handelingen door de overheid wordt gekeken die op de een of andere manier een ‘inmenging’ kunnen vormen in de sfeer van het fundamentele recht. Dit terwijl bij de werking van de Grondwet eerst heel duidelijk beoordeeld wordt of de handeling van het grondrechtssubject valt binnen de reikwijdte van het grondrecht alvorens men beoordeelt of er een beperking op het grondrecht heeft plaatsgevonden. Pas als de handeling gekwalificeerd kan worden als één die valt onder de reikwijdte van het grondrechtsobject komt de vraag aan de orde of er een legitieme beperking op dat grondrechtsobject heeft plaatsgevonden. Het EHRM gaat hier wat minder stapsgewijs mee om en overweegt eerder op basis van het handelen van de overheid dat er een inmenging in de sfeer van het fundamentele recht heeft plaatsgevonden. Daarbij kan het ook handelingen meenemen die zo op het eerste gezicht niet direct in verband staan met het beperken van de demonstratie zelf, zoals de wijze waarop de demonstranten (na afloop van) de demonstratie door de politie zijn behandeld in het kader  van de strafvervolging. Het EHRM hanteert dit uitgangspunt met name vanwege de angst voor een zogeheten  ‘chilling effect’: van stevig politieoptreden, arrestaties en verhoren et cetera zou voor toekomstige demonstranten een ontmoedigend effect kunnen uitgaan.

Het uitgangspunt dat de strafbaarheid van een gedraging kan komen te ontvallen vanwege het optreden van de autoriteiten naderhand is eigenlijk moeilijk te verenigen met de systematiek van ons nationale recht. Het strafrecht kent verschillende gronden waardoor aan bepaalde handelingen de wederrechtelijkheid kan komen te ontvallen. Denk aan de rechtvaardigingsgronden. Dit geldt ook voor het civiele recht (in het kader van onrechtmatige daad) en het bestuursrecht (in het kader van bestuurlijke sancties). Deze gronden maken een handeling van een rechtssubject rechtmatig omdat in de wet staat dat onder bepaalde concrete omstandigheden die zich ten tijde van de handeling voordoen, die handeling toch rechtmatig kan blijken te zijn vanwege een hoger belang. Als het gaat om het buiten toepassing laten van een wettelijke bepaling op grond van artikel 94 Grondwet, dan vinden we dit hoger belang in hoger recht. Daardoor kan de handeling niet meer gekwalificeerd worden als één die valt binnen de wettelijke bepaling die haar als onrechtmatig aanmerkt. Net als bij de rechtvaardigingsgronden staat bij een ‘buiten toepassing laten’ in beginsel de handeling van het rechtssubject in de concrete situatie centraal. Dat de wijze waarop de overheid (naderhand) handelt, vervolgens effect heeft op de kwalificatie van een feit, is niet logisch. Immers, het feit zelf is heel goed te kwalificeren als een strafbaar feit. Het gevolg van deze redenering is dat een ander feit, namelijk het naderhand optreden van de politie, van invloed wordt geacht op de kwalificatie van het strafbare feit begaan door het rechtssubject. Het komt mij voor dat dit weinig te maken heeft met kwalificeren van een feitelijke handeling maar meer met het toepassen van een voorrangsregel.

Het EHRM schrijft niet voor dat een nationale bepaling buiten toepassing moet worden gelaten indien er vanwege disproportioneel optreden van de autoriteiten strijd is met een verdragsbepaling en ook niet dat bij het buiten toepassing laten, er een ontslag van alle rechtsvervolging dient plaats te vinden omdat het feit niet als strafbaar feit zou zijn te kwalificeren. Deze wat kunstmatig aandoende gevolgtrekking volgt niet uit de jurisprudentie van het EHRM maar uit de wijze waarop dit verdrag doorwerkt in het nationale recht en de systematiek van het strafrecht.

Het nadeel van het buiten toepassing laten van strafrechtelijke bepalingen is dat het indruist tegen de logica van het rechtssysteem. Daarnaast zorgt het ‘buiten toepassing laten’ ervoor dat private en publieke actoren moeilijker via een onrechtmatige daadsactie de eventuele schade die is aangericht door demonstranten kunnen verhalen. Belangrijker nog is de normatieve boodschap die uitgaat van deze benadering. Daarmee zeg je eigenlijk tegen demonstranten dat hun gedrag door de juridische beugel kan. Wat krom is lijkt daardoor recht te worden. Het zou om die reden beter zijn als de Nederlandse rechter zoekt naar andere manieren om artikel 11 EVRM te laten doorwerken in het nationale recht. Gedacht kan worden aan oplossingen zoals verdragsconforme interpretatie, het deels buiten toepassing laten van een strafbepaling en het niet ontvankelijk verklaren van de officier van justitie. In ieder geval een oplossing waarbij de wederrechtelijkheid en/of de onrechtmatigheid van een gedraging onbetwist blijft.

Conclusie

Om te voorkomen dat het demonstratierecht dreigt te ontaarden in een algemene grond voor burgerlijke ongehoorzaamheid zou het wenselijk zijn als duidelijker door de wetgever wordt afgebakend welke handelingen onder het demonstratierecht vallen. Ook zou het in dat opzicht goed zijn wanneer er door de rechter gezocht wordt naar manieren om toepassing te geven aan artikel 11 EVRM zonder dat daarvan het gevolg is dat in beginsel strafbare en/of onrechtmatige handelingen ineens deze kwalificatie verliezen vanwege oorzaken die niet in verband staan met het handelen van het rechtssubject. Op die manier behoudt de wet zijn normstellende karakter en werkt men de opvatting dat het demonstratierecht boven de wet staat niet (verder) in de hand.