Promovendireeks #2: Aansprakelijkheid van ambtsdragers bij decentrale overheden

Inleiding
Burgemeester Nauta van de gemeente Hof van Twente deed in het openbaar stevige uitspraken over Switch IT Solutions. Switch IT Solutions verzorgde een deel van de gemeentelijke IT-beveiliging op het moment dat de gemeente Hof van Twente in 2020 slachtoffer werd van een hack met ransomsoftware. Door de uitspraken van burgemeester Nauta meende Switch IT Solutions reputatieschade te lijden en daarop stelde het bedrijf de burgemeester persoonlijk aansprakelijk. Nauta zegt dat ze de uitspraken over Switch IT Solutions namens de gemeente heeft gedaan, “Dus met een persoonlijke aansprakelijkheidsstelling kan ik niets, zo werkt het niet.”  Toen ik dit op de website van de NOS las, was mijn eerste gedachte dat deze uitspraak van de burgemeester een uitnodiging aan Switch IT Solutions leek in te houden om dan vooral de gemeente aansprakelijk te stellen. Mijn tweede, voor dit blog veel relevantere, gedachte was: waarom kennen we in het staatsrecht geen persoonlijke aansprakelijkheid van ambtsdragers? Het onderwerp voor een promotieonderzoek was geboren.

Aansprakelijkheid van ambtsdragers
Bestuurdersaansprakelijkheid is in het ondernemingsrecht een bekend fenomeen. Bestuurders van private rechtspersonen zijn gehouden tot behoorlijk bestuur. Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur van de rechtspersoon, is de bestuurder daarvoor aansprakelijk. Een vergelijkbare regeling bestaat niet in het staatsrecht. Mijn promotieonderzoek gaat hierover en heeft als centrale vraag: In hoeverre is het wenselijk het bestaande verantwoordings- en sanctieregime voor publieke ambtsdragers bij decentrale overheden aan te vullen met een regeling voor aansprakelijkheid en verhaal van schade? Daarbij beperk ik me tot de ambtsdragers die het dagelijks bestuur van hun organisatie vormen: burgemeesters, wethouders, gedeputeerden en commissarissen van de Koning.

Bestaande verantwoordingsmechanismen bieden geen oplossing
Als ik met mensen spreek over mijn onderzoek krijg ik geregeld de reactie dat een dergelijke aansprakelijkheid niet noodzakelijk is. In het staatsrecht zouden er voldoende andere verantwoordingsmechanismen zijn die corrigerend werken. Aansprakelijkheid als aanvullend instrument zou geen toegevoegde waarde hebben. Ik bestrijd zeker niet dat er voor ambtsdragers inderdaad andere verantwoordingsmechanismen bestaan, zoals:

• het democratisch verantwoordingsmechanisme van verkiezingen;
• de politieke verantwoording aan de volksvertegenwoordiging;
• de verantwoording over de jaarstukken (comptabele verantwoording);
• intercollegiale verantwoording binnen het college;
• interbestuurlijke verantwoording; en
• strafrechtelijke verantwoording.

Ieder van die vormen van verantwoording kennen hun eigen vorm, vervullen verschillende functies en vullen elkaar aan, iets dat ook door de rechter erkend wordt. Een functie die de verschillende verantwoordingsmechanismen níet vervullen, is het verhaal van schade op de ambtsdrager voor schadeveroorzakend handelen. Het strafrecht voorziet wel in de maatregel van schadevergoeding, maar de praktische betekenis daarvan is gering door het zeer beperkte aantal strafzaken tegen ambtenaren en ambtsdragers.

De gemeenschap betaalt de rekening
Verhaal van schade op ambtsdragers is in theorie mogelijk via de strafrechtelijke route, maar deze is voor de praktijk van geringe betekenis. Het gebrek aan praktische mogelijkheden voor het verhaal van schade op ambtsdragers, zegt nog niets over de noodzaak of wenselijkheid daarvan, hetzij via de civielrechtelijke weg, hetzij op een andere wijze. Laat ik vooropstellen dat wanneer ik het heb over schadeveroorzakend handelen door ambtsdragers, dat verder gaat dan bedrijfsongelukken of vergissingen. Als ik spreek over persoonlijke aansprakelijkheid van ambtsdragers voor schadeveroorzakend handelen, dan bedoel ik schade die door roekeloos of opzettelijk handelen van de ambtsdrager tot stand is gekomen. De vraag is of een specifieke regeling voor aansprakelijkheid van ambtsdragers voor dit soort gevallen op dit moment wordt gemist. De benadeelde kan proberen zijn schade te verhalen bij de betreffende overheid in plaats van regelrecht bij de ambtsdrager. Wanneer die aanspraak slaagt, is het de overheid die de schade draagt. Dat is mooi voor de benadeelde, die zijn schade vergoed krijgt. Voor de gemeenschap is dit echter geen goed nieuws. De financiering van de overheid vindt plaats – direct of indirect – door de belastingbetaler. Indien schadeveroorzakend handelen van de ambtsdrager ten grondslag ligt aan de vergoeding van schade door de overheid, is het de vraag waarom dat voor rekening van de overheid – en daarmee de gemeenschap – moet blijven. Met overheidsgelden moet prudent worden omgegaan, juist omdat het om gemeenschapsgeld gaat. Door de vergoeding van schade voor rekening van de overheid te laten komen, worden de inwoners van een gemeente of provincie opgezadeld met de financiële gevolgen van schadeveroorzakend handelen door ambtsdragers. De hiervoor genoemde verantwoordingsmechanismen kunnen een belangrijke rol spelen bij het waarderen en sanctioneren van het betreffende gedrag van de ambtsdrager, zij voorzien echter niet in het verhalen van schade, waardoor de rekening bij de gemeenschap blijft liggen. In mijn onderzoek ga ik na of het wenselijk is om daarvoor een (praktische) regeling voor aansprakelijkheid te treffen.

In het openbaar bestuur moeten bestuurders ruimte krijgen om vorm aan de samenleving te geven. Aansprakelijkheid kan daarvoor een drempel vormen; bestuurders kunnen risicomijdend gedrag kunnen vertonen. Dit verschijnsel is in het ondernemingsrecht door prof. Kroeze in zijn oratie uit 2006 geduid als het fenomeen van de ‘bange bestuurder’. De vraag of aansprakelijkheid van bestuurders leidt tot bange bestuurders en of het huidige instrumentarium volstaat, komt zeker in mijn onderzoek aan bod.

De praktijk
Als ik over dit onderzoek vertel, is een andere vraag die me geregeld gesteld wordt wat de omvang van dit probleem is. Komt schade door roekeloos of opzettelijk handelen door ambtsdragers voor? Bestaand onderzoek dat antwoord geeft op deze vraag voor de decentrale overheid heb ik (nog) niet kunnen vinden. Voor de semipublieke sector bestaat dat onderzoek wel. Bokhorst en Overman laten zien dat in vier verschillende sectoren van de semipubliek sector zich – wat zij noemen – bestuurlijk verval voordoet. Ze maken daarbij een onderscheid op twee dimensies (1) functioneel of moreel verval en (2) absoluut en relatief verval. Zo komen ze tot een typering van vier verschillende soorten bestuurlijk verval.

* Tabel ontleend aan het onderzoek van Bokhorst en Overman

Verhalen over bestuurlijk verval bij decentrale overheden komen incidenteel en ad hoc in het nieuws, met name wanneer het gaat om, in de termen van Bokhorst en Overman, moreel verval. De politieke integriteitsindex geeft tweejaarlijks een overzicht van integriteitsaffaires op landelijk en decentraal niveau. Echter, niet al het bestuurlijk verval is te scharen onder integriteitsschendingen en schadeveroorzakend handelen omvat meer. Onderdeel van mijn onderzoek is dan ook het verzamelen van empirische gegevens over schadeveroorzakend handelen door ambtsdragers bij decentrale overheden. Het is mijn hoop dat naast de normatieve vraag of aansprakelijkheid wenselijk is, ik ook inzicht kan geven in de mate waarin schadeveroorzakend handelen in de praktijk voorkomt.

Tot slot
Mijn achtergrond als bestuurskundige en ervaring als gemeenteraadsgriffier geven me zowel theoretische als praktische kennis van de positie van de publieke ambtsdragers bij decentrale overheden. Ik werkte veel met raadsleden, burgemeesters, wethouders en ambtenaren. De keuze voor het onderzoeksonderwerp ‘aansprakelijkheid van ambtsdragers’ suggereert wellicht een teleurgestelde ambtenaar die via onderzoek tracht een oplossing aan te reiken voor vraagstukken die ze in haar eigen praktijk heeft gezien. Niets is minder waar. Het openbaar bestuur heeft mijn warme belangstelling en ik heb veel bewondering voor degenen die dagelijks vorm aan de overheid geven. De overheid is van ons allen en juist omdat dit het geval is, kunnen we haar niet genoeg beschermen. Dáárom doe ik onderzoek naar de persoonlijke aansprakelijkheid van publieke ambtsdragers bij decentrale overheden.