Het groeimodel voor de bestuursrechtspraak

Het staat buiten kijf dat in een democratische rechtsstaat de toegang tot een goed toegeruste rechter onontbeerlijk is. Vrij recent is over dit thema een zeer lezenwaardig rapport verschenen, van de hand van een speciaal daarvoor in het leven geroepen commissie van de Vereniging voor bestuursrecht, de VAR. Het heeft betrekking op de vraag over welke geschillen de bestuursrechter precies behoort te oordelen en of hij wel voldoende bevoegdheden heeft om een uitspraak te doen in een geschil dat een burger met een bestuursorgaan heeft (B.J. Schueler e.a., Verbreding van bestuursrechtspraak. Noodzaak en consequenties van een groeimodel voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming, Den Haag: Boom juridisch 2023). Alleen al gezien de commissie die dit rapport heeft gemaakt, valt te verwachten dat het veel invloed zal hebben.

Groeimodel en noodzaak
Het rapport neemt voor de toekomst van de verbreding van de bestuursrechtspraak een groeimodel tot uitgangspunt. Het idee is dat met behulp daarvan op een gecontroleerde wijze de rechtsmacht van de bestuursrechter stapsgewijs wordt uitgebreid. Door het groeimodel te omarmen sluit het rapport uitdrukkelijk aan bij de kerngedachte van ons VAR-preadvies uit 2013 met de titel ‘Van besluit naar rechtsbetrekking: een groeimodel’.

De noodzaak voor de uitbreiding van de rechtsmacht van de bestuursrechter is volgens de commissie te vinden in de omstandigheid dat “de bevoegdheid van de bestuursrechter niet steeds goed aansluit bij de wijze waarop de overheid tegenwoordig bestuurt”. Tendensen als deregulering, informalisering, privatisering, digitalisering en ketenbesluitvorming maken dat het huidige bestuursprocesrecht, dat vooral is toegesneden op beroep tegen concrete Awb-besluiten, niet meer volstaat.

Aanbevelingen van de commissie
De belangrijkste aanbevelingen van het rapport hebben betrekking op de vraag of en in hoeverre de bestuursrechter kennis zou moeten nemen over geschillen die respectievelijk betrekking hebben op: algemene regels, feitelijk bestuurshandelen, overheidsschadevergoeding en bevoegdhedenovereenkomsten en toezeggingen. Verder komt in dit kader de digitalisering van het bestuursrecht apart aan de orde.

Het openbaar bestuur bestuurt aan de hand van algemene regels, zoals beleidsregels en bestuurswetgeving. De commissie stelt voor om de bestaande mogelijkheid van exceptieve toetsing nader te ontwikkelen en daarnaast beroep bij de bestuursrechter open te stellen tegen algemene regels – als eerste groeistap – voor belangenorganisaties. Het is wenselijk daarbij de bestuursrechter de uitspraakbevoegdheid te geven om een verklaring voor recht uit te spreken.

Voor een groot deel bestaat het handelen van het bestuur uit feitelijk handelen. Vaak heeft dat bestuurshandelen een heel nauwe band met het nemen van Awb-besluiten doordat dat  handelen vooruitloopt op het besluit of daarop volgt. Desondanks staat daar geen beroep bij de bestuursrechter tegen open. Hét sprekende voorbeeld, dat ook de commissie gebruikt, is een handeling ter uitvoering van een ‘Wet maatschappelijke ondersteuning’-besluit op basis waarvan een burger recht heeft op een ‘schoon en leefbaar huis’. Ondanks de zeer nauwe samenhang met een besluit, is de bestuursrechter nu alleen bevoegd te oordelen over het besluit en niet over de feitelijke uitvoering. Dit wringt omdat het feitelijk handelen voor de burger misschien wel het belangrijkste is. De commissie pleit in dit verband voor een gecontroleerde groei om feitelijk handelen op een laagdrempelige wijze aan de bestuursrechter voor te kunnen leggen. De route hiervoor is de invoering van een algemene verzoekschriftprocedure, waarbij de rechter uitspraakbevoegdheden krijgt om een handeling te gebieden of te verbieden of een declaratoire uitspraak te doen.

In lijn met het voorgaande staat de commissie een uitbreiding van de mogelijkheden van de bestuursrechter voor om schadevergoeding toe te kennen aan burgers. De commissie doet ook, zij het zeer terughoudend, aanbevelingen op het terrein van schadevergoeding wegens het niet-nakomen van toezeggingen en overeenkomsten waarin de overheid toezegt een publiekrechtelijke bevoegdheid op een bepaalde wijze uit te oefenen in de toekomst (bevoegdhedenovereenkomsten).

De digitalisering van het bestuursrecht vraagt eveneens om een grotere rol van de bestuursrechter. De burger kan niet of alleen via een gekunstelde weg bij de bestuursrechter opkomen tegen gegevensverwerking of een algoritme dat ten grondslag ligt aan een besluit. De commissie stelt voor de rechtsmacht van de bestuursrechter uit te breiden via een verzoekschriftprocedure. Het ligt in de rede, en de commissie doet daartoe ook een voorstel, dat de uitspraakbevoegdheden van de rechter worden aangepast op de gevolgen van digitaal besturen.

Discussiepunten
De VAR-commissie kijkt met een ruime blik naar het functioneren en optreden van het openbaar bestuur en neemt daarbij de huidige digitaliseringsgolf mee in haar voorstellen tot verbreding van de bestuursrechtspraak. Dat juichen wij uiteraard toe.

Het is evenwel opvallend dat de commissie zeer terughoudend is op het terrein van de publiekrechtelijke overeenkomsten. De commissie wil zo goed als niets met de bevoegdhedenovereenkomst en zeker geen competentie voor de bestuursrechter terzake. Dat is wel heel opmerkelijk. Haar standpunt verschilt aanzienlijk van de jaarvergadering van de VAR in 2013. Een vrij ruime meerderheid van de aanwezigen stemde toen voor de stelling uit ons preadvies dat de bestuursrechter vanwege de samenhang met een appellabel besluit kennis dient te kunnen nemen van geschillen over publiekrechtelijke overeenkomsten. Om een geschil effectief te kunnen beslechten en een versnippering van rechtsmacht te voorkomen, zou het wat ons betreft verstandig zijn als de bestuursrechter zich ook uit zou kunnen laten over bijvoorbeeld de geldigheid van de bevoegdhedenovereenkomst. De bevoegdhedenovereenkomst heeft immers betrekking op de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, dus het is merkwaardig als de daarvoor meest geëquipeerde rechter, de bestuursrechter, daar vrijwel niets mee kan.

Ronduit vreemd is dat een belangrijk type publiekrechtelijke overeenkomst in het rapport helemaal niet voorkomt, namelijk de uitvoeringsovereenkomst. Die omissie valt moeilijk te verklaren. Bijvoorbeeld ter uitvoering van subsidiebesluiten en besluiten tot het aanwijzen van een bedrijf dat afval ophaalt worden in de praktijk overeenkomsten gesloten. Zo houdt het bestuur zicht op de uitvoering. Over het besluit en de daarmee samenhangende uitvoeringsovereenkomst kunnen uiteraard geschillen rijzen. Omdat het risico op de loer ligt van het opknippen van geschillen over de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, hebben wij in ons preadvies voorgesteld de bestuursrechter bevoegd te maken om kennis te nemen van geschillen over uitvoeringsovereenkomsten.

Een ander punt dat in het oog springt is dat de commissie de vraag of de verruiming van de bevoegdheid van de bestuursrechter ten koste zou moeten gaan van de mogelijkheid bij de burgerlijke rechter om een inhoudelijk oordeel te krijgen over datzelfde overheidshandelen ontkennend beantwoordt. Ook hier blijft de commissie heel dicht bij de huidige situatie.

In ons preadvies hebben wij een ander standpunt ingenomen. Wij zijn in beginsel voor een exclusieve rechtsmacht van de bestuursrechter. Het is namelijk de vraag of de versnippering van rechtsmacht echt verholpen wordt als de burger kan (blijven) procederen bij twee soorten rechters. Een overlappende rechtsmacht brengt aanzienlijke risico’s met zich ten aanzien van de rechtseenheid en de rechtszekerheid. Weliswaar bestaan er op dit moment informele afstemmingsmechanismen tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, het is echter de vraag of die afdoende zijn als, zoals de commissie dat voorstaat, een overlap in toenemende mate mogelijk wordt gemaakt.

Hoe nu verder?
Het is van groot belang dat de toegang tot de bestuursrechter een verbreding en een groei doormaakt. De commissie laat op voortreffelijke wijze de noodzaak en de consequenties van een groeimodel zien. Het rapport biedt niet alleen, zoals aan het einde is te lezen, een bescheiden bijdrage aan verdere discussies, maar biedt wat ons betreft ook een opmaat naar een agenda van aanpassing van de Algemene wet bestuursrecht om de toegang tot de bestuursrechter op verantwoorde en passende wijze te doen groeien.

Een mooie eerste stap zou wat ons betreft zijn om in de Algemene wet bestuursrecht een algemene verzoekschriftprocedure voor procedures over feitelijk bestuurshandelen op te nemen; zie daarover ook ons artikel ‘Van besluit naar rechtsbetrekking: op zoek naar een scherp criterium. Feitelijk bestuurshandelen bij de bestuursrechter’. Met behulp van een verzoekschriftprocedure kunnen al heel wat ernstige problemen met de toegang tot de bestuursrechter op korte termijn verholpen worden. Dit sluit goed aan bij de richting die de commissie op wil gaan: integratie van bestuurs(proces)recht en privaatrecht vanuit een oogpunt van effectieve en responsieve rechtsbescherming.