ARTIKEL 118 - Hoge Raad

 

Editie september 2020

Uniforme rechtspraak is een belangrijke centraliserende factor binnen en een stevige pijler onder de eenheidsstaat. Dat blijkt tegenwoordig onder meer uit de roep om meer rechterlijke toetsing  aan  het  gelijkheidsbeginsel  als  correctie  op  de  lokaleverschillen die ontstaan als gevolg van de grote decentralisaties in het socialedomein.^[1] Dat blijkt ook uit de cruciale rol die het Hof van Justitie van de Europese Unie, ‘tucked  away  in  the  fairyland  Duchy  of  Luxembourg,’^[2]  speelt  in  het Europese integratieproces. En het blijkt uit de herkomst van het huidige artikel 118 Grondwet. Het artikel markeerde in 1814 dat Nederland na de Franse overheersing wel verder wilde als eenheidsstaat. Het vierde hoofdstuk van de Grondwet 1814, ‘Van de Justitie’, opende met het centralistische uitgangspunt dat ‘alom in het Rijk’ in naam van één en dezelfde Soeverein Vorst (een jaar later in 1815: ‘Koning’) recht zou worden gesproken (artikel 99 Grondwet 1814). De Grondwet bepaalde verder dater, net als in de Franse tijd, één ‘opperste gerechtshof’ zou moeten komen, maar dan wel onder een naam die associeert met de Hoge Raad voor Holland en Zeeland uit de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden: ‘Hoge Raad der Verenigde Nederlanden’. De leden zouden worden benoemd door de Soeverein Vorst (artikel 102 Grondwet 1814). Aan deze Hoge Raad droeg de Grondwet in het algemeen het toezicht op de rechtspleging op, waarvoor het college de bevoegdheid kreeg om rechterlijke handelingen en uitspraken te vernietigen of buiten effect te stellen (artikel 107 Grondwet 1814).

Zoals  al  uit  de  naamgeving  van  het  opperste  gerechtshof  blijkt,  is  bij  de vormgeving  van  de  Hoge  Raad  sprake  van  een  compromis  met  de  meer conservatieve  krachten  die  verder  terug  wilden  naar  de gedecentraliseerde verhoudingen van de Republiek der Verenigde Nederlanden.^[3] Sporen van de provinciale soevereiniteit van voor 1795 zijn in de Grondwet van 1814 op meer plaatsen te vinden. Allereerst gold de inspanningsverplichting dat de leden van de Hoge Raad zo veel mogelijk uit alle Provincies of Landschappen afkomstig zouden moeten zijn (artikel 102 Grondwet 1814). Voor de benoeming van de leden van de Provinciale Gerechtshoven was de Soeverein Vorst bovendien gebonden aan een voordracht van drie personen, gedaan door de Provinciale Staten in de betrokken provincie (artikel 109 Grondwet 1814). En ten slotte mocht de Hoge Raad alleen negatieftoezichthouden op de rechtspleging. Het was hem expliciet verboden zich met de inhoudelijke ‘beoordeling der zaken’ (door de Provinciale Gerechtshoven) in te laten (artikel 107 Grondwet 1814).

De oude verlangens naar provinciale soevereiniteit zijn reeds lang verdwenen. Het karakter van het land Nederland als eenheidsstaat staat niet meer wezenlijk ter discussie, zeker niet als vraagstuk van rechterlijke organisatie. Al in 1877 werden de Provinciale Gerechtshoven uit bestuurlijke rationaliteit vervangen door vijf ressorten. In 2013 belandden de rechterlijke macht van de voormalige Heerlijkheid Friesland en het Hertogdom Gelre uitefficiency-overwegingen zelfs samen in één ressort Arnhem-Leeuwarden. Anders dan de staatsfuncties wetgeving en bestuur kan de rechtspraak  in  Nederland  principieel  niet  worden  gedecentraliseerd.  De aanvaarding van dit uitgangspunt is in de geschiedenis van artikel 118 Grondwet terug te zien. Bij de grondwetsherziening van 1983 werd de bepaling dat alom in
het  Rijk  recht  werd  gesproken  in  naam  des  Konings  geschrapt.  Voor  de rechtseenheid was de bepaling overbodig geworden, terwijl van de formulering wel verwarring viel te duchten ten aanzien  van de rechterlijke  onafhankelijkheid. Evenzo  verdween  in 1983 de  aanduiding  van  de  Hoge  Raad  als ‘opperste gerechtshof’. Niet omdat de hiërarchie in de rechterlijke organisatie ter discussie kwam te staan, maar omdat in het bestuursrecht verschillende andere hoogste bestuursrechters tot ontwikkeling waren gekomen. Wel werd in 1983 vastgehouden aan cassatierechtspraak als de primaire taak van de Hoge Raad, zij het niet meer als compromis met de bevoegdheden van Provinciale Gerechtshoven. Overige taken kan de Hoge Raad alleen bij wet opgedragen krijgen.
 
 
Tegenwoordig speelt artikel 118 Grondwet een rol in drie discussies. De eerstebetreft  de  wenselijkheid  en  toelaatbaarheid  van  politieke  benoemingen  in  de rechterlijke macht. De Tweede Kamer is bevoegd een voordracht van drie personen te doen. Welke criteria een rol mogen spelen, is daarmee nog niet bepaald. Wel zijn er buitengrenzen. Bemoeienis van politieke organen bij de benoeming van rechters
is op zichzelf geen schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van  de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), maar uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) valt wel af te leiden dat de selectie van rechters op basis van objectieve, inhoudelijke criteria moet blijven geschieden en datimproper motivesbij rechterlijke benoeming geen rol mogen spelen.^[4] De tweede actuele discussie waarin artikel 118 Grondwet voorkomt, is de vraag of de Hoge Raad een rechtsvormende taak heeft en zo ja welke bevoegdheidsgrondslag daarvoor valt aan te wijzen. Gegeven de omstandigheid dat ‘rechtsvorming’ geen taak of bevoegdheid is die de wetgever op basis van artikel 118, derde lid, Grondwet expliciet heeft opgedragen aan de Hoge Raad, wordt wel beweerd dat ‘rechtsvorming’ als een met de cassatietaak uit artikel 118, tweede lid, Grondwet samenhangende bevoegdheid moet worden gezien. Rechtsontwikkeling is in die redenering een van de functies van de cassatierechtspraak van de Hoge Raad en dus is rechtsvorming een veronderstelde bevoegdheid.^[5] De derde actuele discussie waarin artikel 118 Grondwet een rol speelt, betreft een belangrijke ‘andere taak’ die aan de Hoge Raad is opgedragen: advisering. Die taak is zeker niet typisch voor een rechterlijke macht. Het AmerikaanseSupreme Courtweigert bijvoorbeeld principieel om zich uit te laten over kwesties die geen werkelijk geschil zijn.^[6] Ook de Europese rechtstraditie stelt grenzen aan adviserende rechters. Mede door de rechtsontwikkeling onder artikel 6 EVRM is de Raad van State steeds nadrukkelijk opgedeeld in een Afdeling advisering en een Afdeling bestuursrechtspraak. De vraag is wat dit betekent voor de adviespraktijk van de Hoge Raad.

De benoeming van raadsheren (m/v) is primair een rechterlijke benoeming in de zin van artikel 117 Grondwet: bij Koninklijk Besluit, voor het leven en voorzien van de nodige waarborgen. Artikel 118, eerste lid, Grondwet bevat een bijzondere toevoeging voor raadsheren van de Hoge Raad. Bij hun benoeming is de regering gebonden aan een voordracht van drie personen, opgemaakt door de Tweede Kamer.  De  ratio  van  deze  bijzondere  regeling  is  historisch  gelaagd.  Ter gelegenheid  van  de  laatste  herziening  van  de  Grondwet  werd  er  een waarborgfunctie aan toegeschreven, te plaatsen in het licht van de positie van de Hoge Raad alsforum privilegiatumvoor ambtsmisdrijven van nationale politieke ambtsdragers (119 Grondwet).^[7] Een rol voor de Tweede Kamer bij de benoeming van leden van de Hoge Raad zou aan het laatste college meer zelfstandigheid ten opzichte van de regering geven. In het licht van de mogelijke berechting van ambtsmisdrijven van ministers door de Hoge Raad, valt dat alleen maar toe te juichen. De feitelijke reden voor artikel 118, eerste lid, Grondwet is echter minder principieel.  In   1814  was  het  een  logische  kopie  van  de  procedure  voor  de benoeming van de leden van de Provinciale Gerechtshoven.^[8] In die gevallen was de Koning gebonden aan de voordracht van drie personen, gedaan door Provinciale Staten van de betrokken provincie. Daarmee was, zoals gezegd, provinciale invloed in  samenstelling  van  de  rechterlijke  macht  gewaarborgd.  Vertaald  naar  het landelijke niveau zouden we een zekere invloed van de volksvertegenwoordiging op de samenstelling van de rechterlijke macht kunnen kwalificeren als een bijdrage aan de democratische legitimatie van de Hoge Raad. Met enige goede wil is dat dus de oorspronkelijkeratiovan de bijzondere benoemingsprocedure.


Het voortbestaan van de betrokkenheid van de Tweede Kamer bij de hoogste rechterlijke benoemingen is de afgelopen 200 jaar zeker geen uitgemaakte zaak geweest. In 1848 werd gepoogd om de berechting van ambtsmisdrijven te beleggen bij een nieuw op te richten Hof van Staat en zou de bijzondere benoeming van de leden van de Hoge Raad daarom kunnen vervallen. Bovendien had de regering
klachten over de kwaliteit van de voordrachten. Een meerderheid van de Tweede Kamer was echter tegen het schrappen van hun eigen rol. Wel werd de keuze voor de regering verruimd: niet drie maar vijf namen. Rondom de herziening van 1887 kwam de procedure weer ter discussie gestaan. Ook toen overleefde de voorziening na uitgebreide discussie,^[9]  maar werd het aantal voor te dragen kandidaten weer teruggebracht naar drie. Hoewel er aan het begin van de 20e eeuw nog veel kritiek was,^[10] kwam de wenselijkheid in 1983 nauwelijks meer principieel ter sprake.^[11]  De Tweede Kamer had zijn betrokkenheid op dat moment teruggebracht tot een administratieve  doorzending  van  de  door  de  Hoge  Raad  zelf  voorgedragen kandidaten,  maar  zag  ook  daarin  geen  reden  om  de  bijzondere  procedure  te schrappen. Elk college, merkte Jan Donner al nuchter op, doet nu eenmaal moeilijk
afstand van eenmaal toegekende bevoegdheden.^[12]

In de tegenwoordige praktijk begint een procedure voor de benoeming van een nieuw  raadsheer  bij  de  Hoge  Raad  zelf.  Op  formele  en  informele  manieren verzamelt een selectiecommissie (de ‘Horizoncommissie’) namen van mogelijke kandidaten die bereid zijn een benoeming te aanvaarden. Deze worden beoordeeld op basis van een door de Hoge Raad zelf ontwikkeld profiel voor een raadsheer.^[13] Aan de hand van eveneens zelf ontwikkelde profielen voor de verschillende kamers van de Hoge Raad, wordt bij het openvallen van een vacature bepaald aan wie op dat moment het meeste behoefte bestaat. Zijn of haar naam komt dan bovenaan een openbare lijst van zes personen die de Hoge Raad naar de Tweede Kamer stuurt.^[14] Sinds 1979 worden daar beknopte biografieën bijgedaan. En sinds 1992 staat de lijst op de agenda van de Vaste Commissie voor en Justitie en Veiligheid, die in een besloten vergadering gesprekken voert met de President van de Hoge Raad, de Procureur-Generaal  en  de  kandidaten.  Daarna  stelt  de kamercommissie  een voordracht van drie personen voor aan de plenaire vergadering. Commissie noch Kamer is daarbij formeel gebonden aan de voordacht van de Hoge Raad. Dat geldt wel voor de regering. Die is verplicht één van de voorgedragen kandidaten bij Koninklijk Besluit te benoemen. Beëdiging vindt vervolgens plaats in handen van de Koning zelf, waarna de raadsheren van de Hoge Raad de ‘mooiste’ toga van de Nederlandse rechterlijke macht mogen omslaan: helemaal van zijde, met banen en mouwomslagen van zwart fluweel.^[15]  De benoeming van een President van de Hoge Raad geschiedt bij apart Koninklijk Besluit, maar verloopt niet opnieuw via de Tweede Kamer.^[16] Van oudsher ging dit hoofdzakelijk op basis van anciënniteit: de vicepresident met de meeste dienstjaren schoof door. In 2008 werd met die gewoonte gebroken toen mr. G.J.M. Corstens de toga van de president om kreeg, afgezet met hermelijn. In 2014 werd hij opgevolgd door mr. M.W.C. Feteris. Per 1 november 2020 zal het de beurt zijn aan de eerste vrouw op deze positie: prof mr. G. de Groot.
 
De Staatscommissie parlementair stelsel) adviseerde in 2018 de benoemingswijze van de leden van de Hoge Raad aan te passen. Hoewel buiten haar formele taakopdracht meende de Staatscommissie toch dat, ‘gezien de consequenties voor de rol van de Tweede Kamer en ‘met het oog op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter’ dat de benoemingsprocedure steviger moest worden verschanst tegen overwegingen van partijpolitieke aard.  De kern van het voorstel van de Staatscommissie was dat niet meer de Tweede Kamer maar een ‘voordrachtscommissie’ de voordracht zou moeten gaan doen. In deze commissie zou de Tweed Kamer en de president van de Hoge Raad ieder één persoon mogen benoemen, waarna deze gezamenlijk een derde lid zouden mogen aanwijzen. In december 2019 presenteerde de regering de consultatieversie van de eerste lezing van een dergelijke wijziging van artikel 118 Grondwet.
 
De vraag zal blijven of deze wijziging ook de door de Staatscommissie beoogde vruchten zal afwerken. Bovend’Eert noemt de voorgestelde wijziging allereerst onnodig, gezien de geringe invloed van partijpolitiek op de benoemingen überhaupt. Daarnaast wordt opgemerkt dat het ook ongepast is, gezien de benoemingscommissie het karakter krijgt van een scheidsgerecht, waarbij twee partijen (Hoge Raad en Tweede Kamer) een derde arbiter aanwijzen om een geschil te beslissen. De Werd gaat verder en bepleit zelfs algehele afschaffing van het voordrachtsrecht van de Tweede Kamer, onder andere gezien internationale en Europese jurisprudentie. Parlementaire dan wel executieve betrokkenheid bij rechtersbenoemingen, geldt daar eerder als contra-indicatie voor rechterlijke onafhankelijkheid, waardoor de harde eis blijft dat rechters na benoeming verschoond geen politieke invloed in hun ‘adjudicatory role’ mogen aanvaarden. Het is enkel ‘admissable if, once appointed, they receive no pressure or instructions in the performance of their judicial duties’.
 
In de praktijk functioneert de procedure als een systeem van coöptatie. De Tweede Kamer streept de drie laatste namen van de voordracht van de Hoge Raad door en de regering benoemt de kandidaat die op nummer één staat. Zodoende wordt degene benoemd die door de Hoge Raad als favoriet is voorgedragen. De bestendige praktijk  en  de  kracht  van  de  normatieve  opvattingen  waarmee  eraan  wordt vastgehouden,  maken  dat  sprake  is  van  een  constitutionele ‘conventie  van coöptatie’ bij benoemingen van raadsheren in de Hoge Raad.^[17]  Dat wil niet zeggen dat de benoeming van een raadsheer nooit inzet van politieke strijd is geweest. In 1851 en 1852 passeerde Koning Willem III de voordracht van N. Olivier (1808-1869) omdat de laatste veel te veel Thorbeckiaan zou zijn.^[18] In de twintigste eeuw verdwenen dit soort conflicten van het toneel, deels omdat de voordrachten ook minder politiek geprofileerd werden. Onlangs, in 2011, deden zich weer negentiende-eeuwse toestanden voor toen de PVV protesteerde tegen de benoeming van prof mr. Y. Buruma en de benoeming van mr. D. Aben ‘blokkeerde’.^[19] Beiden werden niet zozeer ongeschikt geacht voor de functie maar vooral als politieke tegenstander ‘ontmaskerd’ die daarom geweerd dienden te worden uit de Hoge Raad.

Partijpolitieke veto’s van persoonlijke aard moeten op constitutionele gronden worden afgewezen. Ze doen afbreuk aan het gezag en de neutraliteit van de rechterlijke macht.^[20] Maar dergelijke incidenten zijn te onderscheiden van de oude discussie  over  de  toelaatbaarheid  politieke  overtuiging  als  een  relevant afspiegelingscriterium voor de rechterlijke macht in het algemeen en de Hoge Raad in het bijzonder. Die kwestie werd al aangesneden door het kamerlid Van der Burg (CDA), dat zich in 1991, doelend op het relatief grote aantal D66’ers binnen de rechterlijke macht,^[21] afvroeg of ‘de nieuw-liberale levensovertuiging’ niet oververtegenwoordigd was geraakt.^[22] Het kamerlid Wilders (PVV) zette tevens in 2010 de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht op scherp gedurende zijn strafproces te stellen dat hij het idee had tegenover collega’s van D66 te staan, waarna de term D66-rechters het afgelopen decennium veelvuldig getwitterd is. Een dergelijk politiek perspectief op de rechterlijke macht, met name op de politieke flanken, heeft vermoedelijk een rol heeft gespeeld de hierboven genoemde benoemingsprocedure voor de Hoge Raad te wijzigen.

Afspiegeling op basis van een ander criterium dan juridische geschiktheid, is op zichzelf geen probleem. In 1814 schreef de Grondwet bij de benoeming van raadsheren een regionale spreiding over de provincies voor. Onder de eerste raadsheren bevond zich zelfs iemand uit het zeer dunbevolkte Drenthe. Tussen 1838 en 1970 kende de Hoge Raad een aantal‘katholieke  zetels’ (uiteindelijk  vijf),  waarvoor in  geval van een vacature katholieke kandidaten werden voorgedragen.^[23]  Daarna werd het geslacht van de kandidaten belangrijk. In 1975 wijzigde de Tweede Kamer de voordracht door een vrouw van de zesde naar de tweede plek te verplaatsen. Inmiddels streeft de Hoge Raad bij de voordrachten zelf naar een evenredige afspiegeling van mannen en vrouwen onder de raadsheren. Deze selectiecriteria (regionale herkomst, kerkelijke gezindheid en geslacht) zijn in de geschiedenis meer en minder relevant gevonden, maar nooit principieel ontoelaatbaar geoordeeld omdat ze met iemands juridische vaardigen niets van doen hebben.

Net zo min als enige vorm van afspiegeling op zichzelf een probleem is, zo min is evenredigheid naar politieke ideologie als zodanig problematisch bij benoemingen. Eerder, het omgekeerde is het geval: politieke proportionaliteit zit diep in de Nederlandse constitutionele genen. Benoemingen van staatsraden in de Raad van State houden bijvoorbeeld al sinds jaar en dag rekening met de politieke kleur van
de kandidaat en de gewenste afspiegeling in de Raad. Desondanks heeft zich in Nederland een zekere traditie ontwikkeld om rechtersbenoemingen zoveel mogelijk los te zien van politieke bindingen. De opkomst van politieke partijen en fracties in de Tweede Kamer werd door Buys bijvoorbeeld rechtstreeks in mindering gebracht op de wenselijkheid van artikel 118, eerste lid, Grondwet.^[24]  Of deze traditie samenhangt met de Nederlandse neiging om pragmatisch te depolitiseren^[25] of met een  diep  ingesleten  opvatting  waarin ‘recht’  en ‘politiek’  twee  verschillende werelden moeten blijven en de politieke implicaties van rechterlijke beslissingen zorgvuldig buiten het debat worden gehouden,^[26] valt buiten het bereik van dit grondwetscommentaar. Volstaan kan daarin worden met de constatering dat de Tweede Kamer, anders dan de Hoge Raad, geen openbare objectieve criteria hanteert bij het beoordelen van de voorgedragen kandidaten en ook niet motiveert waarom een voordracht wordt overgenomen of gewijzigd. Daarop wordt in de literatuur aangedrongen.^[27]  Voor het beoordelen van de vraag of in een concreet geval sprake is vanimproper motives, zoals verboden door het EHRM, zou dat een zeer goede zaak zijn.

De cassatierechtspraak die de Hoge Raad in artikel 118, tweede lid, Grondwet wordt opgedragen, is gemodelleerd naar Frans voorbeeld. De Franse revolutie stelde zijn vertrouwen in de wet en wantrouwde rechters. Om die reden moesten rechters zich zoveel mogelijk opstellen als ‘bouche de la loi’ (Montesquieu) en in ieder geval nalaten de ‘innerlijke waarde of billijkheid van een wet’ te beoordelen, zoals de Nederlandse rechter nog altijd zekerheidshalve wordt verboden door artikel 11 van de Wet Algemene Bepalingen uit 1827. Verder stelden de Fransen eenCour de Cassation  in,  belast  met  toezicht  op  de  rechterlijke  macht  en  bevoegd  om vonnissen te ‘breken’ (casseren) wanneer die in strijd met de wet waren gewezen. Hoewel  dit  Franse  voorbeeld  onmiskenbaar  belangrijk  geweest  voor  de vormgeving van het Nederlandse opperste gerechtshof, is de taakomschrijving van de Hoge Raad altijd ruimer geweest dan die van een klassiek Hof van Cassatie. Het verbod om zich met een beoordeling de feiten in te laten had in 1814, zoals gezegd, te maken met de bevoegdheidsverdeling met de Provinciale Gerechtshoven. Na het vervagen van die kwestie is nog lange tijd gediscussieerd over de wenselijkheid en de toelaatbaarheid van de Hoge Raad als inhoudelijke beroepsinstantie. In de huidige Grondwet is enerzijds duidelijk gekozen voor cassatierechtspraak als de belangrijkste taak van de Hoge Raad, maar niet noodzakelijk de enige. Artikel 118, tweede en derde lid, Grondwet drukken dit uit. Daarbij laat de Grondwet de vaststelling van het uiteindelijk takenpakket hoofdzakelijk over aan de wetgever. Die mag  de  cassatietaak  begrenzen,  bijvoorbeeld  door  voor  Mulderzaken (lichte verkeersovertredingen) het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als laatste instantie aan te wijzen, en is vrij om te bepalen welke andere taken de Hoge Raad nog meer heeft. Het ontbreken van een grondwettelijkgewaarborgdecassatietaak voor de Hoge Raad, wordt in de literatuur betreurd.^[28]

De historische ontwikkeling van de staatsrechtelijke rol van de Hoge Raad bestaat uit een aantal elementen. Belangrijk zijn allereerst de cassatiegronden. Nadat de Hoge Raad in 1919 afscheid had genomen van de legistische gelijkstelling van ‘wet’ en ‘recht’,^[29] erkende de wetgever in 1963 de ‘schending van het recht’ als cassatiegrond.^[30] De tekst van de Grondwet volgde in 1983.^[31] Het tweede element is de ontwikkeling en de acceptatie van internationale mensenrechten, grofweg sinds  de  jaren 80 van  de  vorige  eeuw.  De  effectieve  doorwerking  van  de fundamentele mensenrechten heeft een nieuwe dimensie aan het werk van de Hoge Raad gegeven. Naast het als ‘wetgever-plaatsvervanger’ voorzien in de leemtes die de wetgever over het hoofd heeft gezien of het beslechten van de kwesties die de politiek min of meer bewust doorschuift naar de rechter, plaatst het internationale recht de Hoge Raad ooktegenoverde wetgever. De confrontaties van de Civiele Kamer  over  moderne  samenlevingsvormen  in  het  familierecht,  van  de Belastingkamer over gelijke behandeling in het fiscale recht en van de Strafkamer over advocaten tijdens politieverhoren, verlopen via het EVRM en het IVBPR. Het derde, met de eerste twee samenhangende element in de ontwikkeling van de rol van de Hoge Raad, is een verandering in de aard van de gebruikte redeneringen.

Die is het best te kenschetsen als een verschuiving van een ‘toepassingsjurisdictie’, waarin  de  toepassing  van  de  wet  en  later  het  recht  centraal  staat,  naar  een ‘afwegingsjurisdictie’ waarin de afweging van de achterliggende belangen centraal staat.^[32]  Het vierde, hierop voortbouwende element is de gewijzigde stijl van motiveren. Meer dan vroeger neemt de Hoge Raad de moeite om in zijn arresten de moeilijkheden te benoemen en de gebruikte argumenten toe te lichten. Een typisch voorbeeld van deze ontwikkeling is de verwijzing naar eerdere uitspraken en de erkenning, in de eigen motivering, van een koerswijziging in de jurisprudentie.^[33]  Wie het fameuze arrest Zutphense Waterjuffer uit 1910^[34]  vergelijkt met het SGP-arrest van precies 100 jaar later,^[35]  ziet deze vier elementen terugkomen: de Hoge Raad heeft zijn legistische focus op de wet vervangen door een bredere blik op het recht, is over de band van het internationale recht tegenover de wetgever komen te staan, is belangen gaan afwegen in plaats van regels toepassen en gebruikt voor dit alles bepaald meer woorden.^[36]

Door deze rolverschuiving komt de Hoge Raad steeds nadrukkelijker in beeld als ‘vinder’, ‘ontwikkelaar’ en zelfs als ‘vormer’ van het recht. Dit zijn gradaties van rechterlijke autonomie binnen het algemene leerstuk van ‘de rechtsvormende taak van de rechter’. Over deze taak, en met name de grenzen daarvan, wordt reeds lang gesproken in het civiele recht. In het constitutionele recht staat de kwestie op de
kaart  sinds  Kortmann  zich  afvroeg  of  het  legaliteitsbeginsel  hiervoor  geen grondslag vereist. Met hem zijn wij van mening dat het inderdaad de voorkeur verdient als artikel 118, tweede lid, Grondwet de rechtsvormende aard van de cassatierechtspraak  zou  erkennen  en  daarmee  van  een  solide  grondslag  zou voorzien.  In  het  licht  van  de  reeds  doorgevoerde  verruiming  van  de cassatiegronden van ‘wet’ naar ‘recht’ zou dit een logische volgende stap zijn. De Grondwet zou daardoor aansluiten bij de ontwikkeling waarin de Hoge Raad, binnen het democratisch gelegitimeerde primaat van de politiek, een zelfstandige rechtsvormer is geworden. Een recente bevestiging en erkenning van die positie is
de invoering van de mogelijkheid prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen om ‘snel en efficiënt’ antwoord te krijgen in de ‘zaken die ertoe doen’.
 
 

Antwoord geven op prejudiciële vragen van rechters is niet de enige ‘overige taak’ van de Hoge Raad. Er is van oudsher sprake van een bonte verzameling taken en taakjes.   Belangrijk   zijn   de   bevoegdheid   om   in   hoogste   instantie jurisdictiegeschillen tussen gerechten te beslissen^[37]  en de taak om het tuchtrecht over rechters uit te oefenen.^[38] Ook is de Hoge Raad hetforum privilegiatum voor de berechting van ambtsmisdrijven van landelijke politici.^[39] Binnen de bijzondere bevoegdheden van de Hoge Raad is er echter één in het licht van artikel 118 Grondwet in bijzonder interessant: de bevoegdheid tot advisering. Vroeger bevatte de Grondwet twee specifieke situaties waarin om de mening van de Hoge Raad gevraagd moest worden: in het geval de Koning gratie (staken van de uitvoering van de straf) of dispensatie (wet in een concreet geval buiten toepassing laten) wilde verlenen. Die situaties zijn praktisch verdwenen, maar de algemene adviesbevoegdheid van de Hoge Raad uit de Wet op de rechterlijke organisatie  bestaat  nog  steeds,  oorspronkelijk  zelfs  corresponderend  met  een expliciete  plicht  het  gevraagde  advies  te  geven.^[40] Een  Frans-revolutionaire oorsprong heeft deze bevoegdheid niet. Martens traceert het fenomeen terug naar het Koninkrijk Holland (1806-1810). Hij vermoedt dat de handhaving van de verplichting voor de rechter om desgevraagd aan de Koning te rapporteren te maken heeft met de centraliserende en hiërarchische opvattingen van C.F. van Maanen. In het licht van deze herkomst concludeert Martens een beperkt bereik van de wettelijk vastgelegde adviesplicht: voor zover deze betrekking heeft op lopende of reeds afgedane rechtsgedingen, uiteraard met respect voor het geheim van de raadkamer.^[41]  De praktijk van advisering over wetgeving is pas later onder de adviesbevoegdheid uit de Wet op de Rechterlijke Organisatie geschaard. Daar bestaat hij nog altijd. Ter gelegenheid van de herziening van de Grondwet in 1983 werd de adviesbevoegdheid van de Hoge Raad nog bevestigd als een wenselijke bevoegdheid waar het huidige derde lid van artikel 118 een grondslag voor biedt. [42] In  2015   bracht  de  Hoge  Raad  vijf  adviezen  uit  over  verschillende wetsvoorstellen.^[43] Zoals afgesproken met de Minister van Justitie en Veiligheid,^[44]  werd  de  Hoge  Raad  vooral  gevraagd  voor  advisering  over  procesrechtelijke kwesties die (mede) de Hoge Raad raken.

Het  constitutionele  recht  stelt  wel  grenzen  aan  het  gebruik  van  deze adviesbevoegdheid. Een privilege voor de Staat om zich rechtstreeks tot de Hoge Raad te wenden om de proceskansen in bijvoorbeeld de Urgenda-zaak vooraf goed in te schatten, moet als een ontoelaatbare inbreuk op deequality of armsworden afgewezen. Meer in het algemeen is het twijfelachtig als gevraagd wordt om advies over  bestaande  wetgeving.  In  het  incidentele  praktijkvoorbeeld  dat  Martens daarvan gevonden heeft,^[45] stelt de President zich zeer terughoudend op om de Hoge Raad bij het eventueel toekomstige beslechting van dit geschilpunt zo min mogelijk voor de voeten te lopen. In het licht van de huidige jurisprudentie van het EHRM onder artikel 6 EVRM,^[46] hebben deze bezwaren aan constitutionele kracht gewonnen. Aarzelingen bestaan er ook ten aanzien van de omvang en het initiatief van de adviesbevoegdheid. Ter gelegenheid van de grondwetsherziening in 1983 vroeg het CDA of het geen goed idee zou zijn als de Hoge Raad jaarlijks een lijst met  in  wetgeving  geconstateerde  knelpunten  zou  doorsturen  naar  de Staten-Generaal. De regering reageerde aarzelend maar hoofdzakelijk afwijzend. De adviesbevoegdheid van de Hoge Raad kwam volgens de regering het beste tot zijn recht wanneer de regering zich beperkt tot het voorleggen van concrete kwesties en de Hoge Raad een eventueel signaal aan de wetgever verwerkt in zijn arresten.^[47]  Een dergelijke opvatting leeft ook binnen de Hoge Raad. Tijdens een symposium van de Raad van State,^[48] waarop een systematische terugkoppeling van  de  rechter  naar  de  wetgever  sterk  werd  aanbevolen,^[49] stelden  de vertegenwoordigers van de Hoge Raad zich terughoudend op.^[50] Wel constateert de Hoge Raad in zijn arresten met regelmaat leemtes in wetgeving die de wetgever in de regel ter harte neemt en opvult.

- EHRM 28 september 1995, NJ 1995/667 (met noot E.A. Alkema) ECLI:CE:ECHR:1995:0928JUD001457089 (Procola t. Luxemburg).
- EHRM 6 mei 2003, NJ 2004/15 (met noot P.J. de Boon) ECLI:CE:ECHR:2003:0506JUD003934398 (Kleyn t. Nederland).
- HR 10 juni 1910, W 9038, (Zutphense Waterjuffer).
- HR     31     januari     1919,   NJ       1919/161,   ECLI:NL:HR:1919:AG1776
(Lindenbaum/Cohen).
- HR      9      april      2010,   NJ2010/388       (met   annotatie       van   E.A.
Alkema), ECLI:NL:HR:2010:BK4549 (SGP).
EHRM 26 augustus 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:0826DEC001052602 (Filippini/San Marino).
- EHRM 18 mei 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:0518DEC002897295 (Ninn-Hansen/Denemarken).
- EHRM 30 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1130JUD002361408, § 49 (Henryk Urban and Ryszard Urban/Poland);
- EHRM 18 juli 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0718JUD000231208,  (Maktouf and Damjanović t. Bosnia and Herzegovina [GC]).
- EHRM 18 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1018JUD008001812, (Thiam t. Frankrijk).
- HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2396.
 

- P.P.T. Bovend’Eert, Benoeming en ontslag van rechters (oratie KUN), 2000
- P.P.T. Bovend’Eert, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2008
- W.J.M. Davids, ‘Communicatie tussen wetgevende en rechterlijke macht’, NJB 2006, p. 2237-2241
- J. Donner, Plaats en taak van de Hoge Raad der Nederlanden, Calvinistische Juristen Vereniging 1962
- P.M.  van  den  Eijnden,  Onafhankelijkheid  van  de  rechter  in  constitutioneel perspectief (diss. KUN), Deventer: Kluwer 2011
-  E.M.H.  Hirsch  Ballin, ‘Onafhankelijke  rechtsvorming.  Staatsrechtelijke
aantekeningen over de plaats en functie van de Hoge Raad in de Nederlandse
rechtsorde’, in: De plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel. De
veranderingen in de rol van de Hoge Raad als rechtsvormer, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink, p. 211-237
- T. Koopmans, ‘De Hoge Raad en buitenlandse hoogste gerechten’, in: De Hoge Raad der Nederlanden (1838-1988), een portret, Zwolle 1988, p. 351-371
- P.J. van Koppen en J. Ten Kate, De Hoge Raad in persoon, benoemingen in de Hoge Raad der Nederlanden 1838-2002, Deventer: Kluwer 2003
- R.J.P. Kottenhagen, Van precedent tot precedent, (diss. EUR), Arnhem: Gouda Quint, 1986
- S.K. Martens, ‘De Hoge Raad als adviseur’, in: De Hoge Raad der Nederlanden. Een portret, Zwolle: W.E.J. Tjeenk WIllink, 1988, p. 141-175
- R. Pieterman, De plaats van de rechter in Nederland 1813-1920 (diss. Utrecht), Arnhem Gouda Quint
- H.D. Tjeenk Willink e.a., Terugkoppelen naar de wetgever, Raad van State 2006.
- Staatscommissie Parlementair Stelsel, Lage Drempels, Hoge Dijken: Democratie en Rechtsstaat in Balans, Amsterdam: Boom 2018.
- P.P.T. Bovend’Eert, Wijziging van de benoemingsprocedure bij de Hoge Raad: goed idee?, RM Themis 2020 – 4, pp. 195 – 198
- M.F.J.M. de Werd, Schaf het voordrachtsrecht van de Tweede Kamer af!, RM Themis 2020 – 4, pp. 199 – 202.

Eerste lid:
Art. 102 Gw. 1814: Er zal een opperste Geregtshof worden ingesteld onder den naam van Hoogen Raad der Vereenigde Nederlanden. Deszelfs leden worden, zoo veel mogelijk, uit alle de Provincien of Landschappen genomen.
Art. 103 Gw. 1814: Van eene voorgevallene vacature wordt door den Hoogen Raad aan de Staten-Generaal kennis gegeven, die, ter vervulling van dezelve, eene nominatie van drie personen aan den Souvereinen Vorst aanbieden, ten einde daaruit een keuze te doen. De Souvereine Vorst heeft de directe aanstelling van den Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad.
Art. 175 Gw. 1815: Er bestaat voor het geheele Rijk een Opperste Geregtshof, onder den naam van Hoogen Raad der Nederlanden.
Deszelfs leden worden zoo veel mogelijk uit alle de Provincien genomen.
Art. 176 Gw. 1815: Van eene voorgevallene vacature wordt, door den Hoogen
Raad aan de tweede Kamer der Staten-Generaal kennis gegeven, die, ter vervulling
van dezelve, eene nominatie van drie personen aan den Koning zal aanbieden, ten
einde daaruit eene keuze te doen. De Koning benoemt den President uit de leden
van den Hoogen Raad, en heeft de directe aanstelling van den Procureur-Generaal
(art. 174 Gw. 1840).
Art. 157 Gw. 1848: Er bestaat voor het geheele Rijk een opperste geregtshof, onder den naam van Hooge Raad der Nederlanden, waarvan de leden door den Koning, uit eene nominatie, volgens art. 158, worden benoemd.
Art. 158 Gw. 1848: Van eene voorgevallene vacature wordt door den Hoogen Raad
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal kennisgegeven, die, ter vervulling
daarvan, eene nominatie van vijf personen aan den Koning aanbiedt, ten einde
daaruit eene keuze te doen. De Koning benoemt den President uit de leden van den
Hoogen Raad en heeft de regtstreeksche aanstelling van den procureur-generaal.
Art. 162 Gw. 1887: Er bestaat een opperste geregtshof onder den naam van Hooge
Raad der Nederlanden, waarvan de leden door den Koning overeenkomstig het
volgende artikel worden benoemd.
Art. 163 Gw. 1887: Van eene voorgevallen vacature wordt door den Hoogen Raad aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal kennis gegeven die, ter vervulling daarvan, eene voordragt van drie personen aan den Koning aanbiedt, ten einde  daaruit eene keuze te doen.De Koning benoemt den president en den vice-president uit de leden van den Hoogen Raad (art. 164 Gw. 1922; art. 170 Gw. 1938; art. 177 Gw. 1953).
 
Tweede en derde lid:
Art. 107 Gw. 1814: De Hooge Raad heeft het toezigt op den geregelden loop en de afdoening der regtsgedingen;  op de nakoming van de wetten, betreffende de administratie der Justitie en den vorm van regtspleging bij alle Hoven, Regtbanken en Regters, en kan derzelver handelingen, dispositien en vonnissen, daarmede openlijk strijdig, vernietigen en buiten effect stellen, zonder zich nogtans en de beoordeeling der zaken intelaten.
Art. 180 Gw. 1815: De Hooge Raad heeft het toezigt op den geregelden loop en de afdoening van regtsgedingen, mitsgaders op de nakoming der wetten bij alle hoven en regtbanken, en kan derzelver handelingen, dispositien en vonnissen, daarmede strijdig, vernietigen en buiten effect stellen, volgens de bepaling door de wet daaromtrent te maken (art. 178 Gw. 1840).
Art. 162 Gw. 1848: De Hooge Raad heeft het toezigt op den geregelden loop en de afdoening  van  regtsgedingen,  alsmede  op  het  nakomen  der  wetten  bij  alle regterlijke collegien. Hij kan hunne handelingen, beschikkingen en vonnissen, wanneer die met de wetten strijdig zijn, vernietigen en buiten werking stellen, volgens de bepaling door de wet daaromtrent te maken.
Art. 165 Gw. 1887 : De Hooge Raad heeft het toezicht op den geregelden loop en de afdoening van regtsgedingen, alsmede op het nakomen der wetten door de leden der regterlijke Magt.
Hij kan hunne handelingen, beschikkingen en vonnissen, wanneer die met de wet
strijdig zijn, vernietigen en buiten werking stellen volgens de bepaling door de wet
daaromtrent te maken, en behoudens de door de wet te stellen uitzonderingen.
De overige bevoegdheden van den Hoogen Raad worden geregeld bij de wet.
Art. 166 Gw. 1922: De Hooge Raad heeft het toezicht op den geregelde loop en de
afdoening van rechtsgedingen, alsmede op het nakomen der wetten door de leden
der rechterlijke macht en door de personen, bedoeld aan het slot van artikel 156.
Hij kan hunne handelingen, beschikkingen en vonnissen, wanneer die met de
wetten strijdig zijn, vernietigen en buiten werking stellen volgens de bepaling door
de  wet  daaromtrent  te  maken,  en  behoudens  de  door  de  wet  te  stellen
uitzonderingen.
De overige bevoegdheden van den Hoogen Raad worden geregeld bij de wet (art.
172 Gw. 1938, behoudens dat i.p.v. `artikel 156' wordt gelezen `artikel 162'; art.
179 Gw. 1953, behoudens dat i.p.v. `artikel 156' wordt gelezen `artikel 169').