F35-zaak voor de Hoge Raad der Nederlanden

Op vrijdag 6 september vonden bij de Hoge Raad der Nederlanden in Den Haag de mondelinge pleidooien plaats in de zaak die Oxfam Novib, Vredesbeweging Pax Nederland en The Rights Forum hadden aangespannen tegen de Staat der Nederlanden (Staat) met betrekking tot de uit- en doorvoer van onderdelen voor F-35-gevechtsvliegtuigen vanuit Nederland met eindbestemming Israël. Met ‘eindbestemming Israël’ wordt bedoeld dat zelfs wapenleveranties vanuit Nederland naar een ander land dan Israël, die uiteindelijk toch in Israël terechtkomen, onder dit verbod vallen. In zijn uitspraak van 15 december 2023, besliste de kortgedingrechter nog dat de Staat niet verplicht was levering van F-35 onderdelen met eindbestemming Israël te doen staken. Maar op 12 februari 2024 beval het gerechtshof in Den Haag de Staat om de uit- en doorvoer van F-35 onderdelen richting Israël wel onmiddellijk te doen staken (zie hier voor een analyse van deze uitspraak). De Staat was het met die laatste uitspraak niet eens, en ging daarom in cassatie.

De pleidooien waren te volgen op de publieke tribune van de Hoge Raad. De zaal, vooral aan de kant van Oxfam cum suis, was tot de nok toe vol met docenten en hun studenten, en geïnteresseerde burgers. Aan de kant van de Staat zagen we slechts een klein leger aan advocaten, en een enkele verdwaalde journalist. De pleidooien waren ook door middel van een livestream te volgen, die door de aanwezige simultane vertolking ook in het Engels aangeboden werd. Deze Engelse vertaling is uniek. Sowieso zet de Hoge Raad de deuren niet vaak wijd open voor het publiek. De meeste zaken worden immers schriftelijk afgehandeld. Het was daarmee duidelijk dat we hier te maken hadden met een uitzonderlijke zaak die met interesse gevolgd wordt in binnen- en buitenland.

Pleidooi van de Staat

De advocaten van de Staat legden de nadruk op de politieke en strategische doelen van wapenexportbeleid. Het wapenexportbeleid is bedoeld om Nederland, met behulp van robuuste en voorspelbare samenwerking met partnerlanden, te beschermen tegen dreigingen in een steeds grimmiger wordende wereld. Het F35-programma is volgens de Staat een essentieel onderdeel van deze samenwerking. Nederland speelt in dit programma een centrale rol. Er zijn namelijk slechts drie magazijnen voor onderdelen van de F35: in de Verenigde Staten, Australië en in Nederland (Woensdrecht).

Rond de jaarwisseling van 2023-2024 heeft onze minister beoordeeld of de vergunning voor de uitvoer van F35-onderdelen vanuit Woensdrecht met eindbestemming Israël moest worden stopgezet. Op dat moment werd Israël van alle kanten bedreigd – en nu is dat nog sterker het geval –  en dus kon de minister volgens de landsadvocaat destijds in redelijkheid concluderen dat Israël de F35s nodig heeft ter zelfverdediging en ter afschrikking van mogelijke aanvallen. Het stopzetten van de levering van onderdelen voor de F35 zou Israël daarom in groot gevaar brengen. Het zou Nederland daarnaast tot een onbetrouwbare partner in het F35-programma maken, en daarmee op de lange termijn ook de veiligheid van ons land schaden. Immers, bondgenoten zouden mogelijk aarzelen ons, indien nodig, in de toekomst te hulp te komen schieten. Daarbij kwam dat er destijds door de Staat geen bestaan van een ernstig risico op schendingen van internationaal oorlogsrecht, gepleegd met behulp van de F35, kon worden vastgesteld.

De landsadvocaat benadrukte dat het wapenexportbeleid het hart is van ons buitenlands- en veiligheidsbeleid. Op dit gebied is een terughoudende rechterlijke toetsing gepast en daaraan heeft het gerechtshof zich volgens hem niet gehouden. Een verplichting tot rechterlijke terughoudendheid volgt volgens de Staat onder meer uit het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van de Europese Unie (het EUGS) en uit het Wapenhandelsverdrag. Zowel het EUGS als het Wapenhandelsverdrag (zie in het bijzonder Artikel 7(7)) bevatten voor de minister een aansporing, maar geen verplichting, om een al verleende vergunning te herbeoordelen wanneer de omstandigheden veranderd zijn.

Volgens de advocaten van de Staat hebben de bepalingen uit het EUGS en Wapenhandelsverdrag bovendien helemaal geen rechtstreekse werking. Ze zijn niet erop gericht rechten voor particulieren in het leven te roepen en ook laten ze een aanzienlijke beleidsvrijheid toe. Ze zijn daarmee niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, en Oxfam cum suis kunnen dus niet naar de civiele rechter om te klagen over een schending door de Staat van deze bepalingen.

De juridische grondslag voor de klacht bestond echter niet uit deze internationaalrechtelijke bepalingen, maar juist uit bepalingen van het Nederlands recht, te weten bepalingen uit het Besluit Strategische Goederen (BSG). Daaruit valt af te leiden dat het verboden is om militaire goederen uit en door te voeren vanuit Nederland zonder individuele of algemene vergunning, en dat een dergelijke vergunning in ieder geval niet (meer) wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. Dus keek de landsadvocaat wat betreft het BSG, en de regeling waarop de wapenleveringsvergunning in casu is gebaseerd, naar het relativiteitsvereiste, volgens welke alleen degene die rechtstreeks en individueel worden geraakt tegen een schending bij de rechter daartegen kunnen opkomen. Volgens de landsadvocaat zou dat een wapenproducent kunnen zijn, maar niet een organisatie die opkomt voor het algemeen belang, zoals Oxfam Novib, Vredesbeweging Pax Nederland en The Rights Forum.

Pleidooi van Oxfam

Het betoog van de advocaten van Oxfam cum suis was er grotendeels op gericht aan te tonen dat de beleidsvrijheid van de Staat door het recht wordt beperkt, ook waar het gaat om buitenlands- en veiligheidsbeleid, inclusief wapenleveranties. En dat burgers wel degelijk een rechtstreeks belang hebben bij naleving van de relevante internationale en nationale rechtsregels.

Volgens het BSG wordt een wapenleveringsvergunning in ieder geval niet verleend als deze in strijd is met internationaal recht. Zodra dit het geval is, is er geen beoordelingsruimte. Het gaat er dus om vast te stellen welke grenzen het internationaal recht zelf stelt aan de beleidsvrijheid. Die grenzen zijn vastgesteld in het EUGS en het Wapenhandelsverdrag, maar ook in de Geneefse Conventies. De relatie tussen wapenhandelsverdragen en het internationaal humanitair recht is evident: het voornaamste doel van het EUGS en Wapenhandelsverdrag, zoals blijkt uit de preambule, is de bescherming van mensenrechten en het voorkomen van ernstige oorlogsmisdrijven. Uit de operatieve artikelen uit het EUGS en Wapenhandelsverdrag – in het bijzonder Artikel 7 – blijkt duidelijk dat er geen beleidsvrijheid bestaat bij (risico op) ernstige schendingen van oorlogsrecht en mensenrechten. De verplichting – en dus niet ‘aanmoediging’ – om een wapenleveringsvergunning te herbeoordelen bij een risico op ernstige oorlogsmisdrijven volgt uit een combinatie van deze verdragen. Door dit te ontkennen, zo betoogde de advocaat van Oxfam cum suis, sluit de Staat de ogen voor de humanitaire verplichtingen onder deze verdragen.

De advocaten van Oxfam cum suis verwezen ook naar een aantal recente uitspraken van het Internationaal Gerechtshof (IGH). Allereerst de beschikking van 30 april 2024 in de zaak tussen Nicaragua en Duitsland over wapenleveranties door Duitsland aan Israël. Het IGH stelde vast dat, onder de Geneefse Conventies, alle Staten een verplichting hebben om oorlogsmisdrijven, gepleegd door een andere Staat, te helpen voorkomen. Het leveren van wapens aan een Staat die mogelijk daarmee oorlogsmisdrijven pleegt, is daarmee niet te rijmen. Een van de rechters, Cleveland, verwees in haar opinie expliciet naar de uitspraak van het gerechtshof in de F35-zaak. Opgemerkt moet wel worden dat, op basis van de feitelijke informatie en juridische argumenten die door de partijen waren gepresenteerd, het IGH moest concluderen dat het niet nodig was om voorlopige maatregelen op te leggen. De zaak is nog steeds in behandeling bij het IGH.

De advocaten van Oxfam cum suis verwezen ook naar de zaak aangespannen door Zuid-Afrika tegen Israël, over de toepassing van het Genocideverdrag in de Gazastrook. Al op 26 januari 2024, dus vóór het arrest van het gerechtshof Den Haag, legde het IGH in deze zaak voor de eerste keer Israël bindende maatregelen op. Er zouden nog twee van dergelijke beslissingen volgen, maar deze eerste is wat betreft het bestaan van een risico op ernstige internationale misdrijven al duidelijk genoeg.

De advocaten van Oxfam cum suis gaven toe: er is een zekere mate van vrijheid bij de beoordeling van de feiten, maar hier zitten grenzen aan. Rapporten van de Verenigde Naties (zoals deze en deze) worden door de Staat in twijfel getrokken, en hetzelfde gebeurt met onderzoek van Amnesty International. Vroeger waren dat voor de Staat gezaghebbende bronnen, nu zijn ze dat kennelijk ineens niet meer. Ook verwezen de advocaten van Oxfam cum suis naar een significante groep ambtenaren van het Ministerie van Buitenlandse Zaken die nu al meer dan tien maanden elke donderdagmiddag protesteren voor de deur van hun werkgever tegen het beleid van hun ministerie.

Over het vermeende gebrek aan rechtstreekse werking en het relativiteitsvereiste merkten de advocaten van Oxfam cum suis op dat het EUGS feitelijk een uitwerking is, in de context van wapenhandel, van de humanitaire plichten die op basis van de Geneefse Conventie al bestonden. En die laatste regels strekken juist alleen maar tot bescherming van burgers. Er werd een vergelijking gemaakt met de uitspraak van de Hoge Raad uit 2019 over de aansprakelijkheid van de politie voor fouten bij toepassing van het wapenvergunningsstelstel, wat leidde tot een schietincident in Alphen aan den Rijn. In deze uitspraak werd bepaald dat het stringente stelsel voor wapenbezit niet alleen beoogt de veiligheid van de samenleving in algemene zin te bevorderen, maar ook om te voorkomen dat individuele burgers het slachtoffer worden van vuurwapenbezit dat niet verantwoord is.

Uit bovenstaande volgt dat de beleidsvrijheid van de Staat niet zonder grenzen is. De Geneefse Conventie, mensenrechtenverdragen en het Genocideverdrag hebben direct na de Tweede Wereldoorlog een mondiale ondergrens vastgesteld, gebaseerd op fundamentele waarden van menselijkheid. Daar eindigt de beleidsvrijheid.

Hiermee presenteerden de eisers een fundamenteel andere kijk op de geopolitieke positie van Nederland dan de Staat zelf. Waar de Staat had gesteld dat diplomatieke relaties gebaat zouden zijn bij een betrouwbaar Nederland dat zich houdt aan zijn afspraken, verklaarden Oxfam cum suis dat Nederland zich juist isoleert door wapenleveringen door te zetten in de huidige omstandigheden. De Staat begeeft zich op glad ijs door te impliceren dat de Hoge Raad zich niet over deze kwestie zou hoeven buigen omdat het enkel het politieke domein aangaat. Hiermee stelt de Staat de internationale rechtsorde, die de internationale gemeenschap heeft opgebouwd na de verschrikkelijke Tweede Wereldoorlog, buitenspel. Kortom, deze cassatie was volgens de advocaten van Oxfam cum suis een heilloze poging van de Staat om politieke en economische belangen te behartigen ten koste van fundamentele menselijke waarden.

Repliek van de Staat

De landsadvocaat benadrukte nogmaals dat de Staat van alles heeft ondernomen, diplomatiek en anderszins, om de humanitaire tragedie in Gaza te stoppen. De Staat is dus niet op zijn handen gaan zitten, zoals Oxfam cum suis zouden hebben betoogd. De Staat benadrukte dat ook vandaag de dag de druk op Israël wordt opgevoerd, hoewel het onduidelijk bleef hoe dan precies.

De advocaat bracht ook in herinnering dat de regeling voor de wapenleveringsvergunning was gewijzigd op 20 februari 2024, om te voldoen aan de uitspraak van het gerechtshof. Als de cassatie slaagt, zo legde de landsadvocaat uit, is het niet zeker dat de minister besluit tot hervatting van de wapenleveranties aan Israël. Dan is een bredere afweging mogelijk, waarbij de verplichting tot voorkomen van ernstige schendingen van oorlogsrecht en mensenrechten niet het enige criterium is.

Tot slot benadrukte de landsadvocaat nogmaals dat wapenexportbeleid niet iets is waarover burgers zouden moeten kunnen klagen bij de rechter. Staten kunnen elkaar voor de rechter brengen, zoals gebeurde in de zaak aangespannen voor het IGH door Nicaragua tegen Duitsland. En er is democratische controle in het parlement. Dat moet voldoende zijn. Dan is er geen toegang tot de rechter nodig.

Dupliek van Oxfam

Het laatste woord was aan de advocaten van Oxfam cum suis. Volgens hen staat het gehele F35-programma helemaal niet ter discussie en wordt Nederland, zelfs nu het tijdelijk de wapenleveringen aan Israël heeft gestaakt, nog steeds als een betrouwbare partner gezien.

De advocaten hadden er ook moeite mee dat de Staat sprak van een “humanitaire tragedie”, alsof hetgeen gebeurt in Gaza te vergelijken is met een onvermijdelijke aardbeving of een tsunami.

Ook bekritiseerden de advocaten de suggestie van de Staat dat het buitenlands- en veiligheidsbeleid, waarvan de wapenexport het hart zou zijn, losstaat van mensenrechten. Vroeger benadrukte Nederland juist het belang van mensenrechten als centraal onderdeel van het buitenlands- en veiligheidsbeleid.

Er waren dus, naast alle juridische geschillen, duidelijk conflicterende interpretaties van wat veiligheid en goed veiligheidsbeleid betekenen. Waar voor de Staat duurzame veiligheid bestaat bij de gratie van het consistent beschermen van noodzakelijke bondgenootschappen met onder andere wapenleveringen, vormt voor Oxfam cum suis juist naleving van fundamentele mensenrechten en internationaal humanitair oorlogsrecht de kern van veiligheid.

En nu?

De bal ligt nu bij de advocaat-generaal van de Hoge Raad, die overigens zelf aanwezig was in de zaal, en zelfs een vraag stelde over vergelijkbare zaken in andere landen, waar de advocaten van Oxfam cum suis al op hadden gehint. De landsadvocaat noemde zaken in Frankrijk en Duitsland; de advocaten van Oxfam konden daar nog zaken in Denemarken en het Verenigd Koninkrijk aan toevoegen. De advocaten van Oxfam verduidelijkten nog dat er überhaupt niet heel veel landen wapens leveren aan Israël, en dat sommigen van deze landen hiermee al (deels) gestopt zijn, zoals België, Spanje, en het Verenigd Koninkrijk, zonder dat hiervoor een uitspraak door de rechter nodig was. Vanuit de rechters volgden geen vragen – dit in tegenstelling tot de rechters bij het gerechtshof, die tijdens de mondelinge pleidooien aldaar juist een groot aantal vragen stelden.

De advocaat-generaal zal zijn licht doen schijnen op de zaak. Daarna is het aan beide partijen om hierop schriftelijk te reageren. Pas daarna is de Hoge Raad aan zet. Om eventuele hooggespannen verwachtingen van het in grote aantallen aanwezige publiek te ondervangen, werd al aan het begin van de zitting benadrukt dat dit nog even kan duren – wellicht pas in de lente van 2025 kunnen we een uitspraak verwachten.

Concluderende reflecties

De grote vraag is wat de grenzen zijn van de beleidsvrijheid van de Staat op het gebied van wapenexport, wat een essentieel onderdeel is van ons buitenlands- en veiligheidsbeleid, en hoe groot de ruimte is voor de rechter om dit beleid te toetsen.

De grenzen worden met name bepaald door het internationaal recht. Het was daarbij opvallend dat de landsadvocaat in zijn pleidooi niets zei over verplichtingen voor de Staat voortvloeiend uit verschillende mensenrechtenverdragen, het Genocideverdrag, en, de meest opvallende afwezige: de Geneefse Conventies. Ook het Genocideverdrag werd genegeerd, maar daarbij dient te worden opgemerkt dat het gerechtshof dit verdrag ook niet had betrokken in zijn oordeel, wat een gemiste kans was (zie daarover hier, hier en hier). Nederland is bij al deze verdragen partij. De Staat had het desondanks alleen over grenzen aan de beleidsvrijheid onder het EUGS en het Wapenhandelsverdrag.

Ook de uitspraken van het International Gerechtshof schitterden door afwezigheid in het betoog van de Staat. Dat is toch wel opmerkelijk, nu dit hof zich op vijf minuten fietsafstand van de Hoge Raad bevindt, en nu Nederland de grondwettelijke plicht heeft om de internationale rechtsorde, waarvan het Internationaal Gerechtshof de belangrijkste instelling is, te bevorderen.

Deze strategie van de landsadvocaat doet denken aan eerdere zaken, waaronder die van Nuhanović en Mustafić tegen de Nederlandse staat over de dood van drie mannen ten tijde van de Srebrenica genocide in 1995 (voor meer informatie over deze zaken, zie hier). Ook toen werden grotere vragen vanuit het internationaal recht geschuwd en werd vooral gesteld dat in zulke complexe zaken de rechter niet op de stoel van commandanten en politici moest willen gaan zitten. De Hoge Raad was destijds niet onder de indruk van deze argumenten, en oordeelde toen dat de Staat toch aansprakelijk was.

Ook in deze zaak kreeg de Hoge Raad – en indirect ook het bredere publiek – naast juridische, vooral ook morele vragen voor de voeten geworpen. Deze zaak gaat over medemenselijkheid en waar we als land voor staan. Als je het verweer van de Staat doortrekt, zo stellen Oxfam cum suis, plaatst de Staat zich buiten zijn eigen rechtsstaat. En, impliciet, plaatst de Staat daarmee de burger op afstand. Het zou met de aanspraak op beleidsruimte een ‘normvrij veld’ willen creëren voor de minister. De Staat stelt daar tegenover dat het parlement die controlerende functie heeft, niet de individuele burger.

Wat de burger in de zaal of achter het scherm, in Nederland en in het buitenland, wellicht het meest bijblijft na het bijwonen van deze historische mondelinge pleitsessie is dit: Oxfam, PAX, en het Rights Forum stellen dat burgers in Nederland via de civiele rechter de Staat mogen opdragen het ‘minimale’ te doen om burgers in Gaza te beschermen. Of het relativiteitsvereiste hier opgaat, is aan de rechter, maar dat deze zaak dient tot aan de Hoge Raad bevestigt in elk geval hoe ver burgers in Nederland kunnen komen. En dat is bijzonder. Nergens in de wereld is een algemene belangorganisatie zo ver gekomen als hier. Los van hoe de Hoge Raad uiteindelijk beslist, doen de eisers een duidelijk moreel en politiek appel dat ons allemaal aangaat, en waarvan het belang onze landsgrenzen ver overstijgt.