Een rechtssociologisch perspectief op de fraudebestrijding door DUO

Onlangs werd duidelijk dat Dienst Uitvoering Onderwijs (hierna: DUO) gebruik heeft gemaakt van een algoritme waardoor met name studenten met een migratieachtergrond beschuldigd werden van frauderen met de uitwonende beurs. Het is nog onduidelijk in hoeverre het algoritme wetenschappelijk is onderbouwd. Zo zou het algoritme gewerkt hebben met zelfbedachte risico-indicatoren zoals leeftijd en opleidingsniveau. Fraudeonderzoekers beslisten vervolgens aan de hand van andere factoren of er meer onderzoek moest komen. Het is nog onduidelijk of daarvoor gegronde redenen waren. Een factor was bijvoorbeeld of studenten bij familieleden wonen in plaats van in een studentenwoning, ook al hebben studenten die bij familieleden wonen ook recht op de uitwonende beurs. Het gebruik van het algoritme is inmiddels stopgezet wegens een vermoeden van discriminatie, waar onderzoek naar is gestart.

In afwachting van de resultaten van het onderzoek, probeer ik in deze blog de situatie te benaderen vanuit een rechtssociologisch perspectief. Ik sta stil bij het huidig wettelijk kader en vervolgens benader ik de kwestie met behulp van de concepten legal violence en legal consciousness. Zonder dit in het bestek van deze bijdrage tot in detail uit te kunnen werken, probeer ik de meerwaarde van een interdisciplinair, rechtssociologisch perspectief te laten zien: het kan een beeld schetsen van de kloof tussen law in books en law in action en inzichten geven in wat nodig is om de kloof te overbruggen.

De fraudebestrijding door DUO vindt haar grondslag in de Wet studiefinanciering 2000 (hierna: WSF 2000). Aan studenten die niet wonen op het adres waar zij ingeschreven staan en daarmee niet vallen onder artikel 1.5 WSF 2000, maar wel het bedrag voor een uitwonende student hebben ontvangen, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd van ten hoogste 50 procent van het bedrag dat van de student wordt teruggevorderd bij een herziening op grond van artikel 9.9 WSF 2000. Het toezicht op de naleving van artikel 1.5 wordt geregeld in artikel 9.1a WSF 2000. Hoewel bezwaar tegen een besluit van DUO mogelijk is, zijn de artikelen 7:2 (de hoorplicht) tot en met 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht verder niet van toepassing op grond van artikel 7.3 WSF 2000.

Het tegengaan van fraude op zich is een nobel doel. Maar twee punten binnen de ontwikkelingen van de WSF 2000 vallen op: de hoorplicht geldt niet en de bewijslast is omgekeerd. Dit terwijl de hoorplicht een belangrijke functie heeft. Zo kan een belanghebbende zijn of haar standpunten mondeling toelichten tijdens de bezwaarfase, is er een mogelijkheid om meer informatie te verzamelen en kan het een legitimerende functie hebben waardoor de belanghebbende het gevoel krijgt dat er voldoende rekening gehouden is met hem of haar.

Er zijn signalen dat in sommige gevallen studenten behoefte hadden aan de mogelijkheid om gehoord te worden tijdens de bezwaarschriftprocedure. Ook zijn er signalen dat het in de praktijk moeilijk was  voor de student om aan te tonen dat hij of zij daadwerkelijk uitwonend is. Er zijn zelfs studenten die menen niet gefraudeerd te hebben, terwijl ze hun zaak bij de rechter verloren hadden. Of en in hoeverre het ontbreken van de hoorplicht en de omkering van de bewijslast daadwerkelijk problematisch waren voor het merendeel van de beschuldigde studenten zal nog blijken.

Als eerste is het concept legal violence, of juridisch geweld, relevant. Menjívar & Abrego (2012) introduceerden het concept legal violence in hun etnografisch onderzoek om te refereren naar hoe het vreemdelingenrecht immigranten in Centraal-Amerika raakt op het gebied van hun werk, hun familie en het onderwijs en daarmee hun dagelijks leven op lange termijn opeenhopend beïnvloedt. Ze stellen dat het voor kan komen dat wetten gemaakt worden die gewelddadig zijn in hun effecten en bredere gevolgen. Ze noemen het geweld juridisch, omdat het is ingebed in juridische praktijken en actief geïmplementeerd en gelegitimeerd wordt via formele procedures. Juridisch geweld is dus legaal en gelegitimeerd. Volgens hen is legal violence ingebed in een rechtssysteem dat ruimte geeft aan praktijken die een bepaalde sociale groep (een groep mensen met gedeelde karakteristieken) schaden, hoewel het ook beweert de positieve doelstelling te hebben om rechten te beschermen of gedrag te sturen voor het algemeen belang. Het concept van juridisch geweld maakt het mogelijk om te herkennen hoe binnen een rechtsstelsel aan een bepaalde groep schade wordt toegebracht door bepaalde wet- en regelgeving en (bijvoorbeeld) door het gebruik van een discours waarin een groep negatief afgeschilderd wordt.

In dit geval kan het concept van juridisch geweld gebruikt worden om erachter te komen of het rechtsstelsel het mogelijk maakt(e) om een bepaalde groep te schaden, ook als dat onbedoeld en indirect is. Meer concreet: op welke manieren de wet en de rechtspraktijk ruimte gaven aan bijvoorbeeld het opstellen van een niet-wetenschappelijk onderbouwd risicoprofiel en aan bepaalde formele en informele praktijken binnen DUO waardoor, al dan niet in samenhang met elkaar, de groep studenten met een migratieachtergrond is geschaad. Daarbij kan men erachter komen in hoeverre er sprake is van (negatieve) effecten en bredere gevolgen voor het dagelijks leven van deze studenten: bijvoorbeeld of iemand wordt buitengesloten op het werk, op school of de kansen heeft gemist om een waardevol netwerk op te bouwen.

Het concept legal consciousness, of juridisch bewustzijn, kan daarnaast helpen om te begrijpen hoe het recht begrepen wordt vanuit de betrokkenen. Legal consciousness refereert naar de manieren waarop manieren waarop mensen het recht ervaren, begrijpen en handelen met betrekking tot het recht (Chua & Engel 2019, p. 336). Juridisch bewustzijn is flexibel en wordt gevormd door, onder andere, sociale posities, persoonlijke kenmerken, voorgaande ervaringen met de rechtspraktijk en personen werkzaam binnen de rechtspraktijk. Het heeft te maken met de vraag: wat ervaren mensen als legitiem?

Volgens Ewick & Silbey (1998) zijn er drie varianten van juridisch bewustzijn. Met een perspectief ‘voor de wet’, zien mensen het recht als waarborg voor collectieve rechtvaardigheid, gelijkheid en rechtvaardigheid. Bij een perspectief ‘met de wet’ zien mensen het recht als een neutraal spel dat in het voordeel van een individu is als deze over de juiste middelen beschikt. Bij een perspectief  ’tegen de wet’ voelen mensen zich gevangen in het recht en zoeken ze manieren om het recht te vermijden of tegen te werken. Overigens kan een persoon meerdere perspectieven tegelijk hebben, het is niet zo dat een perspectief het andere uitsluit.

In dit geval kan het concept legal consciousness inzicht bieden in hoeverre beschuldigde studenten in het algemeen de keuze maken om gebruik te maken van hun recht en wat hun perspectief van het recht daarbij is en hoe dit zich ontwikkelt. Ervaren zij het recht als waarborg voor rechtvaardigheid, als een spel en/of willen zij het recht het liefst vermijden? Hoe kijken zij naar het recht na afloop van een huisbezoek van handhavers of na afloop van een procedure? Deze ervaringen kunnen namelijk hun juridisch bewustzijn vormen en daarmee ook hoe zij in de toekomst naar het recht kijken en in hoeverre zij in het vervolg gebruik zullen maken van waar ze recht op hebben. Het concept kan ook inzicht bieden in de perspectieven van andere betrokkenen, zoals van de fraudeonderzoekers, en wat voor perspectief zij hebben op het recht en welke positie zij daarin innemen. In hoeverre worden rechterlijke uitspraken of zelfs het verbod op (indirecte) discriminatie als legitiem beschouwd? Zijn zij ‘voor de wet’, ‘met de wet’ of ‘tegen de wet’ en hoe werkt dit door in hun werkzaamheden?

De kwestie betreffende de fraudebestrijding door DUO kent vele kanten. Er zou aandacht moeten zijn voor de wisselwerking van recht en samenleving bij het benaderen ervan. Het concept van juridisch geweld kan de juridische processen die ruimte gaven aan bepaalde (mogelijk discriminerende) praktijken blootleggen en wat de gevolgen hiervan zijn voor het dagelijks leven van de betreffende groep studenten. Hoewel een onderzoek loopt naar de fraudecontrole, is het niet duidelijk of er ook wordt gekeken naar hoe de wijze van fraudecontrole lange tijd gelegitimeerd werd en wat de bredere gevolgen voor de groep studenten zijn. Juist daar kunnen we lessen uit trekken. Daarnaast is het concept van juridisch bewustzijn nuttig om na te gaan hoe het recht en de kwestie begrepen worden vanuit het perspectief van betrokkenen zoals studenten, handhavers, maar ook advocaten en rechters en hoe dit doorwerkt in het handelen van betrokkenen. Vooral nu er verschillend wordt gedacht over de legitimiteit van de fraudecontrole door DUO en er vraagtekens worden geplaatst bij rechterlijke uitspraken, is het nuttig om de verschillende perspectieven in kaart te brengen. Zo wordt de grootte van de kloof tussen law in books en law in action zichtbaar en wordt duidelijker in welke hoek oplossingen gezocht moeten worden.