De ‘reservisten’ zaak voor de Grote Kamer van het EHRM

1.

Op 23 september heeft de Grote Kamer van het EVRM uitspraak gedaan in de zaak Kuijt v. Nederland.De inzet is bekend. De Hoge Raad raadkamert met de zetel van drie of vijf raadsheren maar de andere leden van de betrokken kamer discussiëren mee, en soms, bij kameroverstijgende kwesties, komen ook vertegenwoordigers van de andere kamers erbij zitten om hun duit in de zak te doen. De zetelaars ontlenen hun bevoegdheid aan artikel 75 RO, dat slechts bij wet geregelde uitzonderingen op de drie- of vijfzetel toestaat. Voor de deelname aan de beraadslaging door deze niet tot de zetel behorende raadsheren – de zogenoemde ‘reservisten’ – ontbreekt zo’n wettelijke grondslag. Mevrouw Kuijt is van oordeel, dat in de werkelijkheid de meerderheid van de kamer beraadslaagt en beslist, en dat daarop de zetel de uitspraak ondertekent. Het gaat om maximale consensus, zo is bij herhaling vanuit de Hoge Raad betoogd. Maar als dat zo is, dan is deze praktijk niet bij voorgaande wet ingesteld, is de onafhankelijkheid van de zetel door collega’s ondermijnd, hebben partijen niet de gelegenheid gekregen om van de inbreng van de ‘reservisten’ kennis te nemen en daarover hun mening te geven. Dit alles is in strijd met aspecten van artikel 6 EVRM, aldus klaagster.

Tot verrassing en ook teleurstelling van velen in binnen- en buitenland, waaronder schrijver, heeft de Grote Kamer de klacht niet ontvankelijk verklaard wegens onderuitputting van de nationale rechtsmiddelen. Het heeft daarbij sterk de oren laten hangen naar de uitspraak van de wrakingskamer in de zaak Kuijt waarin werd vastgesteld dat er geen sprake was van gebrek aan onpartijdigheid bij zetel of reservisten, en dat kwesties als de onafhankelijkheid van de zetel en de wettelijke grondslag ‘aan de orde (kunnen) worden gesteld in de hoofdzaak zelf, zo nodig door het aanwenden van een rechtsmiddel’, met verwijzing naar twee niet ter zake doende arresten. In dat stadium was het niet meer mogelijk om een cassatieklacht in te dienen.

Het Hof heeft sterk de nadruk gelegd op zijn eigen subsidiariteit: het komt pas in actie als de nationale rechter de gelegenheid heeft gehad zich uit te laten over de aanvaardbaarheid van een praktijk met de eisen van artikel 6 EVRM, te meer als het gaat om een praktijk bij de hoogste nationale rechter. Dan moet een partij extra zijn best doen. Het Hof is ervan overtuigd dat er zowel in theorie als in de praktijk een rechtsmiddel bestond om de ‘reservisten’ praktijk aan de orde te stellen, gegeven ook de kennelijke algemene bereidheid bij de Hoge Raad om het EVRM in acht te nemen.

2.

Als adviseur van de agent voor mevrouw Kuijt heb ik vanzelfsprekend een dosis bias aan boord. Niettemin hoop ik dat het mij vergund is een paar kritische opmerkingen over de uitspraak te plaatsen. Hier komen ze.

a. Het is twijfelachtig of er inderdaad in theorie zo’n rechtsmiddel in de hoofdzaak zelf bestaat. De Hoge Raad is volgens artikel 78 RO alleen geroepen te oordelen over de lagere rechtspraak, niet over zichzelf. Het zou interessant geweest zijn, denk ik achteraf, om de procureur-generaal te verzoeken cassatie in het belang der wet in te stellen; dat gebeurt immers alleen als er voor partijen geen rechtsmiddel openstaat. De PG zal dan moeten uitmaken dat zo’n rechtsmiddel tegen de praktijk van de Hoge Raad niet openstaat als voorwaarde voor het instellen van cassatie in het belang der wet. Zo’n boeiend verzoek kan allicht alsnog gedaan worden.

Als het Hof in artikel 512 Sv, dat de wraking van rechters wegens twijfel aan hun onpartijdigheid regelt, een beperking ziet van de ruimte die de wrakingskamer heeft om te oordelen over de praktijk van de strafkamer, dan heeft ook de taakomschrijving van artikel 78 RO als zo’n beperking te gelden voor de Kamers van de Hoge Raad. Waarom zou artikel 512 SV een beperking inhouden, en artikel 78 RO niet? Omgekeerd: als artikel 78 RO geen beletsel vormt voor klachten tegen de eigenste Hoge Raad, waarom dan niet ook bij de wrakingskamer? Hebben beide niet, op grond van artikel 1 EVRM, de verplichting om de in het Verdrag neergelegde rechten en vrijheden daadwerkelijk te verzekeren, desnoods ex officio?

b. Minstens even klemmend is de vraag of er in de praktijk wel een effectief rechtsmiddel voorhanden was. Talrijk zijn immers de uitlatingen van vertegenwoordigers van de Hoge Raad die hebben verklaard dat er niets aan de hand is met de ‘reservisten’ praktijk.

Niet alleen komt dat tot uitdrukking in de procespositie van Nederland in Straatsburg. Daar betoogde de staat – van de procesunit maakte zowel Dineke de Groot, de zojuist afgetreden president van de Hoge Raad, als raadsheer Kuijer deel uit – dat de ‘reservisten’ praktijk aan alle vereisten van artikel 6 voldeed. Maar ook de slotsom van een wetenschappelijke bijdrage van Dineke de Groot in Ars Aequi over artikel 75 RO, mede in verband met de ‘reservisten’, was onomwonden: ‘De positie en taken van de Hoge Raad en zijn werkwijze op basis van artikel 75 RO staan in de sleutel van de aanspraak op een eerlijk proces bij een onafhankelijke en onpartijdige rechter, zoals voorzien in de Grondwet, het EVRM en het recht van de Europese Unie.’ (Zie ook mijn reactie in Ars Aequi, september 2026, met nawoord Dineke de Groot).

Als het Hof benadrukt dat het aan de staat is om aan te tonen dat zo’n effectief rechtsmiddel in theorie en praktijk bestaat (par. 98) dan kan men de vraag stellen of de staat daarin is geslaagd. Het Hof meent dat de beschikbaarheid van het rechtsmiddel tot op de dag van de uitspraak niet was aangetoond, er was geen rechtspraak over, en dat dus het rechtsmiddel in de lucht hing (par. 117). Dat had door de staat wel aangetoond moeten worden, volgens het Hof. Dus concludeerde het verrassenderwijs: de Hoge Raad moet alsnog de gelegenheid krijgen om zich over de ‘reservisten’ uit te laten. Dit staat haaks op de mededeling dat het aan de staat is om aan te tonen dat het rechtsmiddel bestaat.

c. Dan is er nog iets vreemds aan de hand. De Grote Kamer constateert (par. 107) dat de wrakingskamer bij de omlijning van het wettelijk kader over de aangelegenheid onder meer aangeeft: ‘Deelname van reservisten aan de beraadslaging over zaken in raadkamer laat onverlet dat een zaak uitsluitend door de leden van de zetel worden behandeld en beslist in de zin van artikel 75 lid 2 en 3 RO.’ Welke gevolgen verbindt het Hof aan deze mededeling? ‘Nonetheless,’ aldus de GK (par. 110), ‘as previously noted, the challenge panel did in fact address and reject the applicant’s argument that the possible participation of reservisten meant that her appeal would be decided by a judicial formation that was not in conformity with the statutory provisions governing the composition of panels of the Supreme Court.’ Het Hof stelt dus vast dat de wrakingskamer heeft beslist dat de ‘reservisten’ praktijk niet in strijd is met artikel 75 RO. Het is dan ook niet makkelijk te begrijpen dat het Hof vervolgt, dat de klacht verder gaat en ook behelst dat de reservistenpraktijk een wettelijke basis ontbeert (par. 111). Dat is nu juist door de wrakingskamer ontkend. Dat betekent dat op dit punt de nationale rechtsmiddelen waren uitgeput. Ten aanzien van de vraag of de reservistenpraktijk ‘established by law’ was heeft de wrakingskamer ook volgens het Hof een standpunt ingenomen, en dus was Kuijt op dit punt ontvankelijk wegens het uitputten van de nationale rechtsmiddelen.

d. Het Hof heeft met meerderheid beslist, het had dus ook anders kunnen uitvallen. Welke rechtspolitieke gedachten achter de uitspraak schuilen, daarover kan men alleen gissen. Het is jammer dat het niet de gelegenheid heeft te baat genomen om te laten zien dat het niet alleen streng is voor de rechtspraak in voormalig communistische verdragsstaten, maar ook voor een braaf land als Nederland. Door nu de beurt te geven aan de Hoge Raad en de Nederlandse wetgever (par.119), omdat er wel degelijk sprake is van ‘concerns (…) that are by their nature serious and therefore merit careful examination by the Supreme Court’, heeft het Hof zich de moeite bespaard zelf een oordeel te geven. Althans voorlopig.

3.

Hoe nu verder? Het net sluit zich. Het is al vreemd dat de Hoge Raad in de zaak Hann-Invest van de Grote Kamer van het Europese Hof van Justitie geen aanleiding heeft gevonden om zich over de kop te krabben. Hetzelfde geldt voor de recente zaak Rowicz (ECJ, 15 oktober 2026, C-159/25), waar het Hof van Justitie decreteert: ‘Bijgevolg vereist artikel 19 lid 1, tweede alinea, VEU in dit verband ook dat de regels die de samenstelling van de rechtsprekende formaties beheersen, elke ongerechtvaardigde inmenging uitsluiten in het besluitvormingsproces in een bepaalde zaak van personen die geen deel uitmaken van de met die zaak belaste rechtsprekende formatie en voor wie de partijen hun argumenten niet hebben kunnen aanvoeren (…)’.

Intussen zijn nieuwe cassatieklachten bij de strafkamer aanhangig gemaakt. Pleidooi is toegestaan op 24 januari 2027, en het zal procureur-generaal Bleichrodt zijn die conclusies gaat nemen. Intussen zit ook de wetgever met huiswerk. Krijgen we een Grote Kamer bij de Hoge Raad?