De Commissie rechtsstatelijke toets getoetst: nadere toelichting

De Commissie rechtsstatelijke toets getoetst: nadere toelichting door de onafhankelijke Commissie rechtsstatelijke toets verkiezingsprogramma’s 2025, ingesteld door de NOvA, naar aanleiding van de ontvangst van haar rapport

Het rapport ‘Rechtsstatelijke toets verkiezingsprogramma’s 2025’, gepresenteerd op 20 oktober 2025, heeft veel reacties opgeroepen. In dit blog wil de commissie graag het in het rapport gehanteerde toetsingskader en de werkwijze uitlichten. Daarmee beogen we verheldering te bieden voor een breder publiek over de gehanteerde werkwijze en enkele (mogelijke) misverstanden weg te nemen.

De toets van de verkiezingsprogramma’s werd voor de vijfde keer verricht, nadat de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) in 2012 voor de eerste keer aan een onafhankelijke commissie van wetenschappers, advocaten en andere experts vroeg om een dergelijke toets uit te voeren.

Definitie en toetsingskader

De commissie is verheugd met de aandacht voor het rapport. Het is volgens de commissie belangrijk dat er naast de aandacht voor financiële haalbaarheid en consequenties van de verkiezingsprogramma’s (op basis van de doorrekeningen van het CPB) ook meer aandacht komt voor de vraag welke consequenties de voorstellen van politieke partijen voor de kwaliteit van onze rechtsstaat kunnen hebben. Daarnaast is de commissie blij met de hernieuwde aandacht voor de betekenis van het rechtsstaatsbegrip in Nederland. Immers, zoals de Staatscommissie Rechtsstaat in haar rapport opmerkte: ‘Zo evident als het belang van de rechtsstaat is, zo lastig is het echter om de precieze betekenis van het concept ‘rechtsstaat’ te vangen’. Het begrip rechtsstaat wordt op verschillende manieren gedefinieerd, en kent zowel een minimale, formele definitie (‘thin concept’) als een meer volle, materiële definitie (’thick concept’) (zie Tamanaha en Skaaning en Møller voor een goede bespreking van dit onderscheid). Een ‘thin concept’ behelst het basisprincipe van voorkoming van willekeurige machtsuitoefening door de overheid, een ‘thick concept’ is verder ingekleurd met aspecten zoals democratie en mensenrechten. Naast deze definitiekwestie wordt volop gediscussieerd over de specifieke normen die voortvloeien uit de idee van de rechtsstaat. Omdat het begrip ‘rechtsstaat’ (of rule of law) op zoveel verschillende manieren kan worden ingevuld, heeft Jeremy Waldron het ook een ‘essentially contested concept’ genoemd. Volgens hem dragen deze discussies uiteindelijk juist bij aan de verrijking van het concept en aan de kwaliteit van de argumentatie die wordt gebruikt. Daar sluit de commissie zich van harte bij aan. Want ook al wordt van mening verschild over de exacte contouren van het rechtsstaatbegrip, over zijn kernbeginselen en vooral ook over het belang van de rechtsstaat voor onze samenleving bestaat brede consensus. En om die brede consensus te blijven voeden is nodig dat we onszelf blijven afvragen en elkaar blijven bevragen wat de beginselen van rechtsstatelijkheid betekenen, toegepast op de politieke realiteit waarin we leven.

Vanwege de verschillende opvattingen over het begrip rechtsstaat acht de commissie het van belang te benadrukken welk toetsingskader zij gebruikt. Dat heeft de commissie in hoofdstuk 2 van het rapport gedaan. Wij sluiten ons aan bij het ‘Materieller Rechtsstaatsbegriff’ van de rechtsstaat van de Venetië-commissie, ook omdat deze commissie stellig wijst op consensus over deze materiële invulling. Wij richten ons aldus op een voorspelbare en betrouwbare overheid (legaliteit; rechtszekerheid; verbod van willekeur en misbruik van bevoegdheden; gelijkheid voor de wet); op respect voor grondrechten en vrijheden; en in het bijzonder ook op toegang tot een onafhankelijke rechter en een eerlijk proces. De commissie heeft dus bewust niet gekozen voor een ‘dunne’, formele opvatting van de rechtsstaat. Het reduceren van de rechtsstaat tot louter formele elementen zoals legaliteit kan juist de weg plaveien naar rechtsstatelijke afbraak (zie hierover ook András SajóTom BinghamBij de (toelichting bij de) beoordeling van de voorstellen heeft de commissie steeds geprobeerd inzichtelijk te maken welke kernelementen of beginselen van de rechtsstaat relevant zijn.

Verdragen en de begrenzing van politieke macht

Omdat in de verkiezingsprogramma’s voor dit jaar veel voorstellen zijn gedaan voor aanpassing of opzegging van bestaande verdragen, lichten we graag het toetsingskader dat de commissie daarbij heeft gehanteerd nader toe. Zoals de commissie in hoofdstuk 3 van het rapport schrijft, kan het aanpassen of opzeggen van verdragen een legitieme politieke keuze zijn. Daarbij gelden echter wel een aantal grenzen. Ten eerste zijn sommige regels van internationaal recht verankerd in vele verschillende internationale verdragen en in Unierecht. Een voorbeeld daarvan is het beginsel van non-refoulement (verankerd in o.a. het IVBPR, het Anti-folterverdrag, het Kinderrechtenverdrag, het VN-Vluchtelingenverdrag, het EVRM en het EU-Handvest). Indien partijen enkel aangeven het Vluchtelingenverdrag en/of het EVRM te willen aanpassen of opzeggen om bepaalde plannen te kunnen verwezenlijken, dan kunnen die plannen nog steeds in strijd zijn met ander internationaal recht en Unierecht, en om die reden rechtsstatelijk problematisch zijn. Opvallend is overigens dat sommige partijen voorstellen doen die aanpassing van Unierecht vergen, zonder dat zij hier op ingaan. Die voorstellen zijn door de commissie als strijdig met de rechtsstaat gekwalificeerd. Ten tweede stellen sommige partijen voor om alle verdragen die beperkingen opleggen aan de nationale wetgever op bepaalde gebieden op te zeggen. Zoals de commissie op p. 22 van haar rapport echter schrijft, is het vanuit het oogpunt van rechtsstatelijkheid van belang dat er voldoende bronnen van recht bestaan, naast de nationale wetgeving, zodat ook de nationale wetgever begrensd blijft door het recht. Dit is des te belangrijker nu de rechterlijke macht in Nederland niet mag toetsen aan de Grondwet.

De commissie hecht eraan te benadrukken dat de kernidee van de rechtsstaat is dat politieke macht begrensd wordt door het recht. Het opzeggen van alle verdragen, op grond van een democratisch mandaat en door middel van de wet, past wellicht binnen een puur formeel begrip van de rechtsstaat, maar betekent wel dat externe begrenzingen van overheidsmacht in grote mate afnemen. Zoals Kim Lane Scheppele schreef, kan een democratie zonder constitutionele begrenzingen makkelijk afglijden richting puur majoritarisme, waarin de rechten van minderheden niet worden herkend. In haar woorden:

Because the legalistic autocrats deploy the rhetoric of democracy and the methods of the law, observers find it hard to see the danger until it is too late.

De commissie heeft geprobeerd hier oog voor te hebben, juist door aan te sluiten bij een materieel rechtsstaatsbegrip.

Stoplichten

In het rapport wordt gewerkt met drie verschillende kwalificaties: groen, geel en rood. Waarom is voor deze methodiek gekozen? Een stoplichtkleur heeft het voordeel van (snelle) inzichtelijkheid. Dat is belangrijk om de boodschap helder voor het voetlicht te krijgen bij een breed publiek. Dat brengt echter tegelijkertijd mee dat niet met alle nuances rekening gehouden kan worden. De commissie is zich hiervan bewust. Daarom gaat zij ook pas over tot het kwalificeren van een voorstel als rood of als geel als er geen twijfel bij haar is dat het voorstel zoals het is geformuleerd de rechtsstaat aantast respectievelijk kan aantasten. Daarbij geeft niet de (mogelijke) intentie, maar de wijze waarop het voorstel is geformuleerd de doorslag. Ongenuanceerd of onzorgvuldig geformuleerde voorstellen lopen daardoor het risico sneller als rood of geel te worden gekwalificeerd. Bij de afbakening van risicovolle (gele) voorstellen en strijdige (rode) voorstellen heeft de commissie telkens proberen vast te stellen of daadwerkelijk rechtsstatelijke grenzen – zoals gedefinieerd in het toetsingskader – worden overschreden of dat hier afhankelijk van de concrete uitwerking van een voorstel een mogelijk gevaar loert.

Met betrekking tot groene kwalificaties hanteert de commissie als graadmeter dat het gaat om voorstellen die de rechtsstaat kunnen verbeteren, ook als er redelijkerwijs discussie over kan bestaan. In dat licht zijn de kwalificaties van staatsrechtelijke vernieuwingen, zoals de invoering van constitutionele toetsing, te begrijpen. Pasterkamp en Sillen wijzen er in navolging van De Boer en De Goede op dat het als groen kwalificeren van constitutionele toetsing miskent dat er ook gedegen rechtsstatelijke argumenten tegen invoering hiervan kunnen worden ingebracht. Vanuit de door de commissie gehanteerde benadering neemt dat niet weg dat het voorstel als zodanig de instituties en daarmee de rechtsstaat kan versterken. Daarbij is meegewogen dat de langlopende discussie in politiek, rechtswetenschap en samenleving inmiddels is uitgemond in een brede consensus over de toegevoegde waarde van constitutionele toetsing voor de rechtsbescherming.

Tot slot over de gehanteerde werkwijze: het rapport is in zijn opzet geen wetenschappelijke verhandeling. De commissie heeft een enorme hoeveelheid voorstellen in vijftien programma’s in zeer korte tijd beoordeeld. Los van de in het eindrapport opgenomen voorstellen is er naar een bijna even grote hoeveelheid voorstellen gekeken waarvan uiteindelijk is besloten om deze niet te kwalificeren, bijvoorbeeld omdat zij meer zien op de democratische component van de democratische rechtsstaat of omdat de voorstellen simpelweg te vaag zijn. Zonder de beperkte tijdsdruk als excuus te gebruiken, kan het zijn dat bepaalde voorstellen aan de aandacht van de commissie zijn ontsnapt. In een overzichtelijke en voor het bredere publiek inzichtelijke quick scan is er nu eenmaal een afruil tussen, enerzijds, toegankelijkheid en snelheid en, anderzijds, grondigheid.

Een politieke agenda?

Het rapport besteedt ook aandacht aan de vraag wat het betekent als rechtsbijstand door sociaal advocaten zou worden beperkt of als juist daarin zou worden geïnvesteerd. Afhankelijk van hoe concreet die voorstellen zijn, heeft de commissie die van een kwalificatie voorzien; groen bij investeringen in de gefinancierde rechtsbijstand en geel als deze juist (tot een minimum) zou worden beperkt, zoals voor asielzoekers.

De commissie meent dat er in de juridische wereld al geruime tijd brede consensus is over het belang van een deugdelijk stelsel van gefinancierde rechtsbijstand voor de rechtsstaat. Zoals ook de commissie Van der Meer II in maart 2025 heeft beschreven, is een (forse) investering nodig omdat alleen dan ‘sprake [is] van een rechtsstaat waar de burgers vertrouwen in kunnen hebben’. Ook de Staatscommissie Rechtsstaat heeft zich in vergelijkbare bewoordingen uitgelaten: ‘Naast een fatsoenlijke beloning zijn er ook investeringen nodig in de kwaliteit van de sociale advocatuur.’ Ook dit aspect van de rechtsstaat haakt weer aan bij het materiële rechtsstaatbegrip. Een rechtsstaat die voor grote groepen mensen niet werkt omdat zij de middelen en mogelijkheden niet hebben om hun recht te halen, is misschien nog wel formeel een rechtsstaat, maar materieel niet.

Wij willen verder benadrukken dat de commissie – voor de meeste recente beoordeling bestaande uit drie hoogleraren en vier advocaten – is ingesteld door de NOvA, maar verder onafhankelijk opereert van de NOvA. Overigens is de commissie in haar werkzaamheden wel voor de praktische zaken (logistiek, opmaak van de tekst etc.) ondersteund door drie medewerkers van het bureau van de NOvA, die zelf niet in de praktijk als advocaat actief zijn en uiteraard geen stem hebben gehad in de beraadslagingen.

Tot slot

Enkele laatste punten ter afsluiting van deze nadere toelichting. Door in kaart te brengen welke voorstellen de rechtsstaat kunnen verbeteren, verzwakken of aantasten, beoogt de commissie kiezers te informeren. Kiezers kunnen die informatie meenemen bij hun keuze in het stemhokje en daarbij een eigen afweging maken over het belang dat zij hechten aan de bescherming van specifieke rechtsstatelijke uitgangspunten. Dat partijen voor voorstellen een rode kwalificatie behalen, betekent niet dat de commissie deze partijen als zodanig als antirechtsstatelijke partijen bestempelt. De commissie heeft overigens begrip voor de zorg dat het rapport zou kunnen bijdragen aan polarisatie. De commissie meent echter met het rapport te kunnen bijdragen aan een bredere maatschappelijke en politieke discussie over de rechtsstaat, waarin niet alleen op risico’s en gevaren wordt gewezen maar ook voorbeelden naar voren komen van voorstellen die de rechtsstaat kunnen verbeteren. Een discussie bovendien die de vorm heeft van een dialoog op basis van onderbouwde deskundige inbreng en daardoor meer hoop geeft op het nader tot elkaar kunnen komen dan discussies die beperkt blijven tot een loutere uitwisseling van meningen.