De Amerikaanse rechter in verkiezingstijd

Onder de gevleugelde uitspraak ‘Amerikaanse toestanden’ vallen veel controversiële Amerikaanse praktijken die we in Nederland liever vermijden of waarvoor we in ieder geval waarschuwen. Dat zou ook moeten gelden voor de belangrijke rol die de rechter heeft in de Amerikaanse verkiezingen. Niettemin vond de Raad van State in een advies van 10 juli 2024 dat de bestuursrechter een rol zou moeten krijgen in de beoordeling van ‘de afdoening van een geschil door het vertegenwoordigend orgaan’. Het is een glijdende schaal die misschien beter vermeden kan worden, net als het nog altijd voortdurende debat over constitutionele toetsing en een constitutioneel hof zoals dat nog steeds in het verkiezingsprogramma van Nieuw Sociaal Contract staat.

Het is in Amerika normaliter vaste prik om vóór, tijdens en na verkiezingen hierover rechtszaken te voeren. Verkiezingsgerelateerde rechtszaken sijpelen soms zelfs door tot het Amerikaanse Hooggerechtshof. De beslissing van het Hof in Bush v. Gore (2000) was van doorslaggevende betekenis voor de presidentsverkiezingen van 2000 en heeft een blijvende indruk achtergelaten in de Amerikaanse politieke psyche. De wond van Bush v. Gore werd heropend in 2020 toen na de verkiezingen talloze rechtszaken werden gevoerd om de resultaten in cruciale staten juridisch te betwisten. Zolang er verkiezingsregels worden vastgesteld in de deelstaten, worden er rechtszaken gevoerd over de wettelijke regels rondom de verkiezingsdag, wie er kandidaat mag zijn, de grenzen van de kiesdistricten, het tellen en hertellen van de stemmen, en ga zo maar door.

In zekere zin is in Amerika het politieke proces van verkiezingen al veel langer ook een juridisch proces. De mate van maatschappelijke en politieke polarisering is de beste graadmeter voor de kans op manipulatie van het kiesproces via wetgeving en rechtszaken. Het stelsel zelf kent echter verschillende kenmerken die het bijzonder kwetsbaar maken voor juridische manipulatie in tijden van polarisatie, met het tweepartijenstelsel als belangrijkste kenmerk. En doordat er vijftig verschillende kiessystemen zijn – ook voor federale verkiezingen – zijn er vijftig frontlinies waarop de politieke strijd ook juridisch kan worden uitgevochten. Discriminatie – in positieve en negatieve zin – is hierbij de voornaamste drijfveer.

Gerrymandering

Het kiesdistrictenstelsel waarmee onder andere de Afgevaardigden voor het Congres worden gekozen, is sinds het begin van de Verenigde Staten door de voorlopers van de huidige Democratische en Republikeinse partijen gemanipuleerd om electoraal voordeel te behalen. Elk district moet ongeveer evenveel inwoners bevatten, en door het zogenoemde gerrymandering worden de grenzen van de districten in een deelstaat zo getrokken dat men min of meer zeker is van verkiezingswinst in zoveel mogelijk districten. Inmiddels kunnen door veel metadata die grenzen nog nauwkeurig worden getrokken. Partijen kiezen hun kiezers, in plaats van andersom.

Gerrymandering is van alle tijden, maar werd met name ingezet om de stemkracht van voormalige tot slaaf gemaakten en hun erfgenamen te minimaliseren. Met de Voting Rights Act van 1965 (VRA) in de hand is veelvuldig via rechtszaken geprobeerd – en met succes – het gebruik van dergelijke raciale gerrymandering tegen te gaan. De stem van de zwarte kiezer moest worden beschermd. Op grond van Sectie 2 van de VRA heeft het Hooggerechtshof deze praktijk in 1993 verboden, maar de lat ligt hoog: aangetoond moet worden dat raciale overwegingen en bedoelingen de voornaamste factoren waren bij het vaststellen van de kiesdistricten. Talloze rechtszaken zijn hierover gevoerd. In de recente, sterk gepolariseerde tijden wordt inmiddels echter een ander soort argument aangevoerd over raciale gerrymandering. In de zaak Louisiana v. Callais, die nu aanhangig is bij het Hooggerechtshof en waarin recentelijk een zitting is gehouden, wordt bepleit dat alle raciale gerrymandering – of deze nu de zwarte gemeenschap benadeelt of bevoordeelt – onrechtmatig is. Het Hof had in een eerdere zaak de VRA al uitgekleed, en gezien de hoorzitting lijkt een meerderheid van het Hof bereid ook Sectie 2 van de VRA, en het eigen verbod op raciale gerrymandering, te ondermijnen.

Stemonderdrukking

Regelmatig worden er in de staten veranderingen aangebracht in andere verkiezingsmechanismen waar rechtszaken uit voortkomen, omdat ze discriminatoire uitwerkingen hebben. Het gaat daarbij in het algemeen om formele en fysieke toegang tot het stemmen. Sommige staten en gemeenten in Amerika moesten volgens de VRA hun wet- en regelgeving rondom verkiezingen laten toetsen en goedkeuren door het ministerie van Justitie. Ze hadden een lange geschiedenis van stemonderdrukking, en om de stemkracht van de zwarte Amerikanen te beschermen, stonden deze staten en gemeenten onder federale curatele. Het Hooggerechtshof maakte daar in 2013 een einde aan in Shelby County v. Holder. In de maanden en jaren na die uitspraak namen sommigen van deze staten wetten aan die het stemmen op allerlei manieren moeilijker maakten, met name voor mensen van kleur. Denk aan het sluiten of verplaatsen van stemlocaties, het inperken van ‘early voting’ tot aan het verbieden van vroegstemmen op zondag, of, meer recentelijk, in de staat Georgia, een voorstel om het uitdelen van water aan kiezers die in de rij staan voor het stemlokaal te verbieden.

Twee favoriete maatregelen om stemmen te onderdrukken zijn de zogenaamde voter roll purges en voter-ID laws. Kiezers moeten zich eerst in de staat en hun gemeente registreren om te mogen stemmen. Door het gebrek aan een centrale administratie – een basisregistratie personen – moeten kiezers zich opnieuw registreren als ze verhuizen naar een andere staat, moeten overheden regelmatig de kiezerslijsten ‘opschonen’. Dat opschonen kan ook worden gebruikt om mensen van de lijsten te verwijderen die in de laatste twee verkiezingen niet hebben gestemd. Daarnaast spelen staten met de vereisten voor identificatie bij het stemmen, in de context van een land waarin relatief gezienveel minder mensen een officiële overheidslegitimatie hebben. Het kan vooral veel tijd en geld kosten om alsnog zo’n legitimatie te bemachtigen. Dit soort maatregelen treft met name armere Amerikanen en daarmee Amerikanen van kleur, die vanwege de lange geschiedenis van discriminatie en segregatie nog altijd een economische en sociale achterstand hebben. Het is voer voor talloze en eindeloze rechtszaken.

De rol van de rechter

Met name Republikeinen vinden de laatste jaren de toenemende bemoeienis van de rechter in verkiezingszaken in het algemeen een doorn in het oog. De rol van de federale rechter, in tegenstelling tot de lokale rechters, is wel enigszins beperkt in temporeel opzicht. Het zogeheten Purcell-principe speelde een niet onbelangrijke rol in de aanloop naar de verkiezingen van 2020, toen vanwege de coronapandemie in korte tijd de regels rondom het stemmen per post in veel staten relatief kort voor de verkiezingen in november werden aangepast. Verschillende federale rechters hadden toegestaan, of zelfs gelast, dat bepaalde regels werden aangepast vanwege de pandemie, om zo de toegang tot het stemproces via poststemmen te vergemakkelijken en het stemrecht te waarborgen. Maar in Purcell v. Gonzalez (2006) had het Hooggerechtshof bepaald dat federale rechters de kiesregels niet te kort voor de verkiezingen mogen wijzigen, omdat dat verwarring bij de kiezer kan veroorzaken en problemen kan opleveren voor de overheidsinstanties die het verkiezingsproces organiseren. Tijdens de coronapandemie slaagden de Republikeinen er meerdere keren in gerechtelijke wijzigingen van kiesregels via kort geding tijdelijk tegen te houden. Daarentegen weigerde het Hof – zonder motivering – een late wijziging terug te draaien die was ingesteld door het hoogste rechtscollege van de staat Pennsylvania.

Maar in 2022 behandelde het federale Hooggerechtshof nog een zaak over de vraag of ook de rechters van de deelstaten een rol mochten spelen in het verkiezingsproces. Op basis van de zogenaamde independent state legislature theorie betoogden critici van rechterlijke bemoeienis dat de federale Grondwet de bevoegdheid over verkiezingen bij de lokale wetgever legt. Lang werd gevreesd dat het Hof, na de juridische geschillen in de rechtszaal vlak voor en na de verkiezingen van 2020, zou besluiten de rol van zowel de lokale als de federale rechter drastisch in te perken of zelfs uit te sluiten.

In de uitspraak in Moore v. Harper deed het Hof dat niet, maar gaf het wel een waarschuwing dat “state courts may not transgress the ordinary bounds of judicial review such that they arrogate to themselves the power vested in state legislatures to regulate federal elections.” De independent state legislature-theorie was vooralsnog verslagen, maar de rol van de rechter werd opnieuw een stukje beperkt, en de theorie zelf is allesbehalve ter ziele.

Conclusie

Hoewel we altijd waakzaam moeten zijn dat we in Nederland geen Amerikaanse toestanden krijgen, lijkt het advies van de Raad van State een veel beperktere rol voor de rechter voor te stellen dan in Amerika nu gebruikelijk is. Het is de grondwettelijke fragmentatie van het kiesrecht in de Verenigde Staten – inclusief het onderscheid tussen de federale en lokale rechters -samen met unieke historische en culturele omstandigheden die de uitgebreide rol van de rechter mogelijk, en soms ook nodig, maken. We hoeven daarom vooralsnog niet te vrezen dat de juridisering van verkiezingen ook naar Nederland zal overwaaien.