#10: Constitutionele toetsing: quo vadis?

Van alle plannen van het kabinet-Schoof, was het idee van een constitutioneel hof vermoedelijk het meest besproken onder staatsrechtjuristen. Lange tijd leek art. 120 Grondwet onaantastbaar. Weliswaar pleitten veel juristen voor opheffing, de politiek wilde er niet aan. De ‘Werdegang’ van het voorstel-Halsema is daarvoor exemplarisch. Nadat het voorstel in tweede lezing tien jaar lang ‘op de plank’ had gelegen, omdat het geen tweederde meerderheid in de Tweede Kamer kon halen, besloot de Kamer tot vervallenverklaring. Een doorbraak leek er te komen in het kabinet-Rutte IV, toen de ministers Bruins Slot (CDA) en Weerwind (D66) een brief aan de Kamer zonden, waarin het kabinet zich voorstander betoonde van gespreide constitutionele toetsing aan (voornamelijk) klassieke grondrechten. Feitelijk leek het voorstel veel op dat van Halsema. Tot een wetsvoorstel kwam het niet, vermoedelijk vanwege de voortijdige val van het kabinet. Het daaropvolgende kabinet-Schoof sloeg een andere weg in. Onder invloed van de nieuwe politieke partij NSC en haar partijleider Omtzigt, hartstochtelijk voorstander van een constitutioneel hof, stuurden de ministers Uitermark en Struycken (beide NSC) een brief aan de Tweede Kamer waarin zowel gespreide als geconcentreerde toetsing (door een hof) werd bepleit. Omdat de invoering van een constitutioneel hof juridisch verstrekkender is dan gespreide toetsing, legde het kabinet een conceptwetsvoorstel met die laatste variant voor ter internetconsultatie. En toen viel ook dat kabinet

De vraag wat de verschillende politieke partijen willen met constitutionele toetsing, is dus relevant. De verkiezingsprogramma’s, in combinatie met de peilingen, geven inzicht in waar het dossier constitutionele toetsing heen gaat. Ik categoriseer de varianten hieronder, waarbinnen ik een alfabetische volgorde aanhoud.

Een klein aantal politieke partijen, aan de (uiterst) rechterzijde van het politieke spectrum, noemt het vraagstuk van constitutionele toetsing niet in hun programma’s. Het gaat dan om BBB, JA21 en PVV. De VVD spreekt zich als enige partij in haar verkiezingsprogramma uit tegen constitutionele toetsing: ‘Belangenafweging in plaats van juridisering: Het is aan de politiek en Raad van State om wetten voor invoering te toetsen op grondwettigheid, we schrappen daarom de plannen voor constitutionele toetsing en het constitutioneel hof. Daarmee leggen we belangenafwegingen neer bij gekozen vertegenwoordigers en niet bij ongekozen rechters’.

Andere politieke partijen noemen constitutionele toetsing veelal in algemene termen, waarbij opvalt dat de bevoegdheid tot constitutionele toetsing aan ‘rechters’ moet worden toegekend, hetgeen doet vermoeden (hoewel dat er niet overduidelijk staat) dat deze partijen voor gespreide toetsing zijn. Dat geldt bijvoorbeeld voor de ChristenUnie: ‘Het verbod op constitutionele toetsing wordt afgeschaft zodat rechters wetten ook aan de grondwet kunnen toetsen’. Ook D66 is betrekkelijk vaag over de vormgeving van constitutionele toetsing, maar spreekt ook in meervoud over rechters: ‘We versterken de bescherming van onze grondrechten door rechters de mogelijkheid te geven om wetten te toetsen aan de Grondwet.’ GroenLinks-PvdA schrijft: ‘We geven burgers het recht om een wet of de uitvoering van een wet te laten toetsen aan de Grondwet als zij het idee hebben dat hun klassieke of sociale grondrechten worden geschonden. Deze toetsing wordt een standaardonderdeel van de taakuitvoering van rechters. We bevorderen een cultuur van grondrechtentoetsing in beleid, en uitvoering.’ Geen expliciete keuze voor gespreide toetsing dus, maar wel de zinsnede ‘de taakuitvoering van rechters’, hetgeen mijns inziens in die richting wijst. Hetzelfde geldt voor de SP: ‘Onze grondwet moet gerespecteerd worden. Bestaand en nieuw beleid moet voldoen aan onze grondwet, daarom moeten rechters hierop kunnen toetsen. Het verbod voor rechters om wetten te toetsen aan de grondwet schaffen we af’. Volt, ten slotte, lijkt de meest verstrekkende plannen te hebben, maar laat geheel in het midden hoe constitutionele toetsing moet worden vormgegeven: ‘Volt vindt dat Nederlandse wet- en regelgeving aan de Grondwet getoetst moet kunnen worden. Daarom wil Volt dat het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet wordt geschrapt. Zo kunnen situaties, zoals onrechtmatige registratie van ras of etniciteit, gecorrigeerd worden. Het versterkt bovendien de waarde van grondrechten in de samenleving. Op het moment dat de Tweede Kamer wordt uitgebreid en constitutionele toetsing wordt ingevoerd, wil Volt dat de Eerste Kamer wordt afgeschaft’. De enkele afschaffing van het toetsingsverbod, zonder een constitutioneel hof te noemen, lijkt te duiden op gespreide toetsing.

Dan is er de variant waarin een constitutioneel hof expliciet wordt afgewezen, en waarmee dus een keuze voor gespreide toetsing wordt gemaakt. Dat geldt bijvoorbeeld voor het CDA. In haar verkiezingsprogramma staat: ‘We willen rechters de mogelijkheid bieden om wetgeving te toetsen aan de Nederlandse Grondwet. Dit stelt rechters in staat om te controleren of wetten de grondrechten van burgers niet schenden. Het CDA is en blijft tegen de instelling van een Constitutioneel Hof’. De SGP laat zich weliswaar niet uit vóór constitutionele toetsing, maar geeft wel weer hoe toetsing moet worden vormgegeven: ‘Invoering van een constitutioneel hof is onwenselijk. Constitutionele toetsing door de rechter strekt zich in ieder geval niet uit tot de sociale grondrechten’.

Ten slotte is er de expliciete keuze voor toetsing door een constitutioneel hof en het zal niet verbazen dat dit de politieke partij NSC betreft: ‘We zijn het enige land in Europa waar de rechter wetten niet kan toetsen aan de Grondwet. Recent is de eerste stap genomen met het wetsvoorstel tot het gedeeltelijk opheffen van het verbod op toetsing aan de Grondwet. De belangrijkste rechten van mensen moeten snel worden beschermd. Ook moet er een Grondwettelijk Hof komen dat als hoeder van de grondrechten van Nederlanders optreedt.’ Het lijkt er daarmee op dat het ‘tweesporenbeleid’ van het kabinet-Schoof, dus zowel gespreide als geconcentreerde constitutionele toetsing, nog steeds wordt gesteund door NSC.

Naast het vraagstuk van gespreide of geconcentreerde toetsing is vanzelfsprekend ook de vraag relevant waaraan de rechter kan toetsen. Het beeld daarvan is diffuus; de verkiezingsprogramma’s laten ons in het ongewisse. CDA, D66, NSC en Volt spreken in hun programma’s over toetsing aan grondrechten. Het wordt uit deze programma’s niet duidelijk of de toetsing zich beperkt tot de klassieke grondrechten, of dat zij ook de sociale grondrechten omvat. Slechts twee politieke partijen zijn wat duidelijker: GroenLinks-PvdA wil toetsing aan klassieke én sociale grondrechten; SGP verklaart in ieder geval geen toetsing aan sociale grondrechten te willen. De toetsing aan andere bepalingen van de Grondwet, zoals de institutionele, komt in geen van de verkiezingsprogramma’s voor.

Als we de peilingen moeten geloven, dan kunnen zich na de verkiezingen twee situaties voordoen. De PVV wordt de grootste fractie en vormt een kabinet met andere rechtse fracties, zoals BBB, JA21. De kans is dan reëel dat we dan (voorlopig) weinig meer over constitutionele toetsing horen. Echter, veel politieke partijen hebben regeringsdeelname met PVV uitgesloten. Daarom ligt een kabinet van CDA, GroenLinks-PvdA, D66 – en enkele andere fracties – meer voor de hand. In dat geval lijkt gespreide constitutionele toetsing kansrijk. Een discussiepunt zal dan zijn of deze toetsing zich ook uitstrekt over sociale grondrechten. Het zou wat zijn, dat het er dan toch van komt…