Wetsvoorstel ‘Strafbaarstelling verheerlijking terrorisme’: advies aan de Raad van State

Het wetsvoorstel waarmee het demissionaire kabinet eerdere initiatieven heeft overgenomen om verheerlijking van terrorisme strafbaar te stellen, verlost ons van enig, maar lang niet alle kwaad. Verlost zijn we van de wetgevingsprocedure die door de (toenmalige) CDA-Kamerleden is gevoerd (Kamerstukken 34466). Die kwam in aanmerking voor het predicaat ‘legislatief dieptepunt’ – een sneer die wijlen A.R. Bloembergen ooit uitdeelde toen ‘ministre du milieu’ Vorrink het Fluorideringsarrest aan haar laars wilde lappen (Nederlands Juristenblad, 17 jan, 1974). In de 34466-saga geldt de volstrekte onverschilligheid van de medewetgever weliswaar niet een arrest van de Hoge Raad, maar het advies van de Raad van State – toch ook een constitutioneel orgaan. Helaas is het onder de kabinetten-Rutte praktijk geworden om de Raad van State te zien als een ‘Haagse adviesclub’, zoals hij deze zomer in een NOS-bericht betiteld werd.

Het huidige wetsvoorstel biedt op een aantal punten verbetering.

• De voorgestelde wetsbepalingen zijn zorgvuldiger geformuleerd en beter ingepast in de bestaande strafwetgeving (zie onder).
• De Memorie van Toelichting (MvT) noemt nieuwe, relevante feiten. Ze neemt bijvoorbeeld niet alleen jihad-terrorisme op de korrel maar wijst ook op propaganda voor gewapende strijd uit de hoek van extreem-nationalisten.
• Bovenal: de grondslag voor wetgevende interventie wordt gezocht in de enige die ertoe doet in dit verband: acuut en aanzienlijk gevaar voor de openbare veiligheid (clear and present danger).

Toch zijn er in de consultatieronde maar liefst 11561 reacties bij de overheid binnengekomen. Het merendeel (met name die van deskundige instanties als de Raad voor de rechtspraak, de Nederlandse Orde van Advocaten, de Commissie Meijers, Amnesty International, PAX, enz.) herhaalt de bezwaren die eerder tegen het CDA-voorstel zijn ingebracht. Ik vat ze samen:

• strijd met het lex certa-beginsel in het strafrecht, want onvoldoende afgebakende terminologie;
• onnodige overlap met het verbod op opruiing, discriminatie en haat-zaaien (artt. 131 e.v. Sr);
• onvoldoende grondslag voor aantasting van de vrijheid van meningsuiting naar EVRM-maatstaven;
• gevaar van kwalijke opsporings-, c.q. aanbrengingspraktijken.

En dan moet de Raad van State nog komen. Ik mag hopen dat die zijn juristen stevig aan het werk zet om met name het rechtsvergelijkend onderdeel van de MvT kritisch onder de loep te nemen. Ik krijg de indruk dat de verwijzingen naar Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Spanje te snel op de creditzijde van het wetsvoorstel worden geboekt. Vrijwel altijd speelt in deze landen het (in de omstandigheden van het geval) opruiend karakter van de gedane uitlatingen een rol, zeker als men niet alleen de wetsbepalingen maar ook de jurisprudentie beziet (wat de MvT nauwelijks doet). De vergelijking met Spanje is nog het meest relevant, omdat daar inderdaad verheerlijking van terrorisme an sich strafbaar is gesteld (Art. 578 de la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal; dus n.b. niet pas in 2000). Maar veelzeggend genoeg levert toepassing daarvan precies de problemen op die de Raad van State voorzag in zijn advies bij het Kamervoorstel 34466 van het lid Keijzer c.s.

Het kabinet is echter sowieso hardleers. In 2005 zijn dezelfde bezwaren al geuit tegen een vergelijkbaar wetsvoorstel van CDA-minister Donner. Hij zette het na de consultatieronde wijselijk niet door. In datzelfde jaar verscheen een proefschrift van Quoc Loc Hong, dat de voorgenomen wetgeving nog net kon meenemen en afwijzen (The Legal Inclusion of Extremist Speech). De redenen volgden niet zozeer uit grondrechtenbepalingen als wel uit een diepgaande beschouwing over de kern van democratie. Ik herneem ze hier met enkele eigen aantekeningen. Dan blijft deze rechtsfilosofische schoenmaker wat dichter bij de eigen leest en hoef ik bovendien hier niet te herhalen wat reeds in vele toonaarden over het wetsvoorstel is gezegd.

Scherp gesteld gaat het om twee vragen: 1) Waarom kan democratie als concept geloofwaardig blijven als ze in tijden van clear and present danger naar ondemocratische middelen grijpt? 2) Waarom mag de rechter in naam van de democratie een gekozen wetgever begrenzen als die met algemene regels vermeende dreiging wil keren?

De tweede vraag beschrijft nauwkeurig de tendens in het dossier ‘verheerlijking terrorisme’. Want in de zgn. Context-zaak bij de Hoge Raad is, ook in hoger beroep overigens, geoordeeld dat het in het openbaar zwaaien met een vlag van de terroristische organisatie IS zonder bijkomende omstandigheden niet als een strafbaar feit kan worden aangemerkt. Het kabinet meent nu met strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme de beoordelingsruimte van de rechter te moeten inperken. Deze zou dan geen ‘bijkomende omstandigheden’ meer mogen afwegen. Hij moet wijken voor de wetgever. Sommigen zullen zeggen: weerbare democratie kost nu eenmaal een beetje rechtsstaat. Anderen: hier keert de wal van de rechtsstaat een democratie op ramkoers. Beiden zeggen eigenlijk: in roerige tijden blijkt democratie gewoon politiek, met de rechtsstaat als handig instrument dan wel als povere tegenpool. Quoc Loc Hong graaft dieper: hij plaatst democratie niet tegenover maar in het hart van de rechtsstaat. Daarvoor is een andere kijk op democratie nodig dan de gebruikelijke.

De heersende opvatting van democratie wordt op het conto van Rousseau geschreven: een volk dat zichzelf de wet stelt. Zij het dat we dat in de grote, ingewikkelde samenleving van vandaag – ondanks Rousseau’s bezwaren – realiseren langs de weg van vertegenwoordiging (Art. 50 Gw.). Deze opvatting van democratie als zelf-wetgeving (auto-nomie) blijft kleven en schuren tegelijk. Ze veronderstelt namelijk dat er al een volk is dat naar zichzelf kan verwijzen in de eerste persoon meervoud: ‘wij (zelf)’. Op welke grondslag? Meestal is het antwoord: op basis van wederkerige erkenning van elkaars belangen, ook wel ‘het sociaal contract’ genoemd. Terzijde: dat is dus geen contract tussen overheid en burgers, zoals NSC bij de vorige verkiezingen bepleitte, maar een model waarmee we de verhouding van burgers onderling (demos) kunnen begrijpen. Daarbij gaat het niet om een overeenkomst die historisch gedateerd kan worden. Het gaat om een denkbeeld waar we elke dag van ons leven op leunen. Want het model zegt in wezen: ‘volk’ zijn we in zover ieder van ons ervan afziet om het eigenbelang voorop te stellen en te bezien hoe het in wederkerigheid kan worden gecombineerd met andere eigenbelangen. Voor de duidelijkheid: niemand ziet af van zijn of haar eigenbelang, enkel van het vooropstellen van dat eigenbelang ongeacht andere belangen. Het algemeen belang is niets anders dan de verenigbaarheid van al die eigenbelangen onder het criterium van wederkerigheid.

Mooi natuurlijk, dat degenen die het op die manier ‘met elkaar eens zijn’, het ook verder eens worden over de regels die zij zichzelf opleggen in het algemeen belang (wetten). Maar het is ook een vorm van ‘begging the question’. Want bij het sociaal contract kan niet bepaald worden wie de partijen zijn bij het contract. Dat vereist óf een ander contract (maar dan blijf je zitten met hetzelfde probleem); óf iets anders dan een contract (maar dan vat het model niet wat ‘een volk’ is), of er is gewoon geen legitimatiebasis maar alleen domme feitelijkheid. Dat laatste is het probleem: democratie als (alleen maar) zelf-wetgeving neemt te vlug aan dat ‘het volk’ zichzelf al omsloten heeft zonder te beseffen dat die insluiting ook uitsluiting met zich meebrengt. Daartegen hebben uitgeslotenen zich niet kunnen verweren. Al zijn ze nog zo duidelijk aanwezig, ze zijn niet ‘in tel’. Al zijn ze met nog zo velen, ze vormen een ‘minderheid’ ten opzichte van de meerderheid die zich heeft verbonden in wederkerige erkenning van elkaars belangen.

Niet dat ‘wij’ ons onrechtmatig aaneengesloten hebben. Maar ‘we’ deden het ook niet rechtmatig. ‘Wij’ moeten niet verbaasd zijn als ‘zij’ – in feite minderheden in tal van vormen – alsnog proberen binnen te komen: bijvoorbeeld door opzichtig aanwezig te zijn in de openbare ruimte (LHBTIQ+), door gebruik te maken van de vraag naar goedkope arbeid op een markt die niet voor niets ‘intern’ heet (immigranten), door te verhalen van hun nooddruft door geweld dan wel armoede (vluchtelingen), door lastige ontregeling van ‘onze’ mobiliteit (Extinction Rebellion), hybride sabotage, extremistische taal en uiteindelijk terroristische aanslagen. Dat hoeven ‘wij’ niet allemaal te dulden, maar we kunnen er ook niet aan voorbijgaan dat de zelf-insluiting van een demos altijd te vroeg komt, geen laatste rechtsgrondslag heeft, dus verzet oproept. Daarom hoort het principieel bij een democratie dat de meerderheid waarop ze steunt, aan minderheden de institutioneel geborgde mogelijkheid laat om meerderheid te worden. Zo niet, dan is democratie het dictaat van een meerderheid die altijd meerderheid zal blijven. Zo niet, dan zijn periodieke verkiezingen geen momenten waarop zittende machthebbers terugtreden, maar waarop ze toeslaan. Zo niet, dan is Artikel 1 van de Grondwet een wassen neus, want waarom zou je het recht op ‘gelijke behandeling’ toekennen aan ‘allen die zich in Nederland bevinden’, als we het eigenlijk willen voorbehouden aan ‘alle Nederlanders’? Zo niet, dan is burgerlijke ongehoorzaamheid gewoon criminaliteit. Al dergelijke kenmerken zijn slechts te begrijpen als we onder democratie niet alleen zelfwetgeving verstaan, maar ook de bereidheid om dat ‘zelf’ voortdurend te herzien. En let wel, die bereidheid is niet hetzelfde als ‘loslaten waar je voor staat’, integendeel: ‘een volk zonder eigenschappen’ (om Musil te parafraseren) hoeft niets te herzien want het heeft niets om te herzien. De zelfbeperking die in een democratie even wezenlijk is als zelfwetgeving vereist van ‘het volk’ geen zelfverloochening. Ze vereist dat ‘wij, het volk’ degenen die vooralsnog uitgesloten zijn, in beginsel niet beschouwen als een onverschillig ‘zij’, maar als een ‘jullie’, dat wil zeggen als diegenen ‘ons’ kunnen aanspreken op die uitsluiting. Pas dan verwerft een politiek bestel alsnog enige rechtmatigheid en kan het gaan nadenken over instituties van zelfbestuur en vertegenwoordiging.

Klaas Dijkhoff verwoordde het onlangs trefzeker: ‘democratie is inschikken’. Dat klopt: als de kring van de demos niet een cirkel is maar een ellips, dan heeft ze twee brandpunten: gedeelde vrijheid in wederkerige erkenning van elkaars belangen en openheid voor belangen die in die wederkerigheid (nog) niet zijn meegeteld. Die dubbele inschikkelijkheid verklaart waarom een democratie zich moet weren tegen degenen, van binnen en van buiten, die bij voorbaat niet tot inschikken bereid zijn op het moment dat ze een acuut en aanwijsbaar gevaar gaan vormen. De geweldsmiddelen die daarbij worden ingezet zijn dan ook niet ondemocratisch. Wel worden ze vaak te vroeg ingezet. Een statelijke overheid, die zich per definitie mag beroepen op het monopolie van de zwaardmacht, neigt ertoe elk fysiek gearticuleerd verzet tegen haar beleid, een aantasting van dat monopolie te noemen. De één zijn verzet wordt de ander zijn terrorisme.

Nog geen week geleden, in een eerdere versie van dit stuk, noemde ik ter illustratie een uitspraak van de BBB (april 2025) dat acties van Extinction Rebellion wettelijk als terroristisch kunnen worden aangemerkt. Maar bij de afsluiting van de Algemene Beschouwingen op 19 september jl. nam de Tweede Kamer een motie aan van Forum voor Democratie om ‘antifa’ (fel maar nauwelijks georganiseerd verzet tegen fascisme) als ‘terroristische organisatie’ aan te merken. Daarmee staat wel vast: wat allemaal als ‘verheerlijking’ van terrorisme kan worden beschouwd als het wetsvoorstel van het kabinet wordt aangenomen, is nauwelijks te begrenzen. Het zal de Raad van State zeker niet ontgaan, dat initiatiefneemster Mona Keijzer in de MvT op het kamervoorstel 34466 zonder aarzelen van ‘verheerlijken’ overstapte op ‘sympathiseren met’. Dat ligt bij het huidige kabinetsvoorstel niet anders. Nog één wetgevende stap en er ligt een wetsvoorstel om sympathie voor verzet tegen fascisme strafbaar te verklaren. Over een legislatief dieptepunt gesproken.

Maar laten we Quoc Loc Hong’s tweede kwestie dan ook niet vergeten: wie zou moeten beoordelen of in behoorlijke mate gehoor is gegeven aan de politieke zelfbeperking die evenzeer tot de kern van de democratie behoort als zelfwetgeving? Niet de minderheid, want al heeft ze geen macht, ze is partijdig. Niet de meerderheid (lees: ‘het volk’), want ze is partijdig en heeft alle macht. Dus is de onpartijdige rechterlijke macht geroepen om in naam van de democratie te beslissen waar de meerderheid te repressief is en de minderheid te agressief. Dat is precies zijn democratische legitimatie. En het gaat niet aan om, zoals het wetsvoorstel doet, de (zittende) magistratuur eerst wetgevend te kortwieken om de kwestie om vervolgens bij de (staande) magistratuur neer te leggen (door een verwijzing naar het OM en het opportuniteitsbeginsel). Het lijkt mij niet nodig om Quoc Loc Hong te volgen in zijn stelling dat zelfbeperking een alternatief en beter concept van democratie is dan zelfwetgeving. Ze horen bij elkaar. In mijn optiek is democratie een tweebenig politiek bestel: zonder te steunen op het ene been kan het andere niet bewegen en komen we niet vooruit.

Het wetsvoorstel ‘Strafbaarstelling Verheerlijking Terrorisme’ beent helaas de verkeerde kant op omdat het een eenzijdige opvatting van democratie huldigt. De rechterlijke macht heeft in Nederland voldoende strafrechtelijke handvatten om te doen wat hij in naam van de democratie moet doen. En wetgevers zijn in het algemeen te gretig om strafrecht in te zetten als ‘instrument van beleid’ (zie Foqué / ’t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming. Grondslagen van een strafrechtelijke waardendiscussie, 1990). Wat de Raad van State zal adviseren is dan ook voorspelbaar, omwille van een tweepolige, weerbare democratie. En ik mag hopen dat hij niet opnieuw over zich zal laten lopen als het kabinet besluit zijn advies te negeren. En zeker niet wanneer dat gebeurt met een wormstekig beroep op de grondwet, zoals minister Keijzer deed met het zeer kritisch RvS-advies over de wet die de voorrang van statushouders bij woningtoedeling bedoelt af te schaffen. Dan moeten we niet meer spreken van een legislatief dieptepunt maar van constitutioneel hooliganism.