Politiek circus rond strafbaarstelling illegaliteit mist de kern

Het strafbaar stellen van illegaal verblijf is al langere tijd een onderwerp van discussie. Verschillende politieke partijen zoals de VVD, de PVV en later ook het FvD hebben dit de afgelopen jaren opgenomen in hun verkiezingsprogramma’s. In 2013 is door het kabinet-Rutte II een wetsvoorstel ingediend dat illegaal verblijf strafbaar stelde. In eerste instantie met een boete als sanctie, maar die was potentieel zo hoog (de voorgestelde maximale hoogte was € 3.900) dat de kans aanzienlijk was dat migranten deze niet konden of wilden betalen waardoor vervangende hechtenis kon worden opgelegd. Dit wetsvoorstel is echter op 14 mei 2014 weer ingetrokken. Bepaalde vormen van illegaal verblijf zijn al strafbaar gesteld in artikel 197 Sr. Het gaat dan om de Unieburger die ongewenst is verklaard omdat hij een actuele en ernstige bedreiging van de openbare orde vormt, of de derdelander (persoon met een andere nationaliteit dan van een EU-lidstaat) die om die reden een inreisverbod opgelegd heeft gekregen. Daarnaast is hulp bij illegaal verblijf vanuit winstoogmerk strafbaar op grond van artikel 197a Sr.

Door een ongelukkige samenloop van omstandigheden, politieke onervarenheid dan wel principiële keuzes (aanwezigheid bij de nationale herdenking van het slavernijverleden) werd op 1 juli 2025 tot verrassing van velen echter een amendement ( TK 36704-44)) ingediend op de asielnoodmaatregelenwet (zie voor de TK-discussie hierover Constitutioneel dood tij – Nederland Rechtsstaat van Hirsch Ballin) dat met 72 stemmen voor en 69 tegen door de Tweede Kamer is aangenomen. Met dit amendement wordt het enkele illegale verblijf strafbaar gesteld en ook het bieden van hulp om dit verblijf mogelijk te maken. Na de aanname van dit amendement ontstond echter twijfel bij Kamerleden van NSC, SGP en CDA over hun steun aan de asielnoodmaatregelenwet. Met name de strafbaarstelling van hulp aan illegaal verblijf leek bij deze leden te ver te gaan. Na een toezegging van de minister dat deze maatregelen eerst nog voor advies naar de Raad van State zouden gaan en in zowel de Tweede als Eerste Kamer besproken konden worden, gingen deze partijen akkoord.

Twee fundamentele vragen kregen in dit politieke circus echter weinig aandacht: ten eerste waarom we de strafbaarstelling van illegaal verblijf en hulp zouden willen. En ten tweede hoe deze maatregelen zich verhouden tot het geldende en toekomstige recht van de EU. Op deze twee vragen ga ik hieronder in.

De terugkeer van illegaal verblijvende vreemdelingen is een onderwerp dat behoort tot de bevoegdheden van de Europese Unie. Deze bevoegdheden zijn uitgewerkt in de Terugkeerrichtlijn. Op grond van de Terugkeerrichtlijn zijn lidstaten in beginsel verplicht om ervoor te zorgen dat een illegaal verblijvende vreemdeling terugkeert naar zijn land van herkomst. Om dit te bewerkstelligen schrijft de richtlijn verschillende stappen voor: (1) het opleggen van een terugkeerbesluit waarin de vreemdeling te kennen wordt gegeven dat hij de betrokken lidstaat moet verlaten, (2) het verlenen van een termijn voor vrijwillig vertrek van tussen de 7 en 30 dagen (uitzonderingen zijn mogelijk), (3) gedwongen verwijdering wanneer de vreemdeling niet binnen de hem gegeven termijn is vertrokken, waarbij (4) als uiterste middel vreemdelingendetentie opgelegd kan worden als dit instrumenteel is aan de uitzetting. Vreemdelingendetentie kan worden opgelegd voor maximaal zes maanden, maar deze termijn kan met een jaar worden verlengd als de vreemdeling aantoonbaar niet meewerkt of de documenten die nodig zijn voor de uitzetting op zich laten wachten.

In verschillende EU-lidstaten is illegaal verblijf en hulp strafbaar. Het Hof van Justitie heeft naar aanleiding van enkele prejudiciële vragen geoordeeld dat strafvervolging en -detentie wegens illegaal verblijf zijn toegestaan, mits dit niet in de plaats komt van vreemdelingendetentie en alle stappen van de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen, zonder dat dit heeft geresulteerd in de terugkeer van betrokkene (zie de zaken HvJ EU 28 april 2011, C-61/11, El Dridi, en HvJ EU 6 december 2011, C-329/1, Achughbabian ). Een gevangenisstraf mag dus pas na vreemdelingendetentie die niet tot uitzetting heeft geleid worden opgelegd. Toepassing van eventuele strafmaatregelen, waaronder een gevangenisstraf, moet in overeenstemming zijn met de beginselen en doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn (en dat is kort samengevat ervoor zorgen dat illegale derdelanders met inachtneming van hun mensenrechten terugkeren).

Ten aanzien van strafbaarstelling van hulp bij illegaal verblijf ligt er op dit moment een voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn, waarmee het huidige Kaderbesluit wordt vervangen. Een van de kritiekpunten ten aanzien van dit Kaderbesluit (zie de toelichting bij het voorstel p. 4) is dat door de onduidelijke definiëring van de strafbaarstelling van hulp bij illegaal verblijf, de indruk wordt gewekt dat lidstaten zelf mogen bepalen of ze alleen op profijt gerichte hulp strafbaar willen stellen, of ook humanitaire hulp (zie de definitie van mensensmokkel in artikel 1 lid 1 onder a en lid 2 Kaderbesluit). Deze tekortkoming wordt in het voorstel voor de nieuwe richtlijn gerepareerd. Op grond van de voorgestelde bepaling voor de strafbaarstelling in artikel 3 moeten lidstaten ervoor zorgen dat hulp bij illegaal verblijf strafbaar wordt als (a) de persoon die die hulp geeft of aanbiedt hier ‘direct of indirect een financieel of materieel voordeel of een belofte daarvan vraagt, ontvangt of aanvaardt, of de gedraging verricht om een dergelijk voordeel te verkrijgen’, of (b) als ‘het zeer waarschijnlijk is dat de illegale vreemdeling ernstige schade wordt toegebracht’. Hulp bij illegaal verblijf uit humanitaire overwegingen wordt op basis van deze definitie en de toelichting hierbij zeer uitdrukkelijk uitgesloten van strafrechtelijke vervolging.

Kortom, het huidige en toekomstige Unierecht stelt heel duidelijke grenzen aan de mogelijkheden van Nederland tot strafbaarstelling van illegaliteit en hulp bij illegaal verblijf.

De tweede fundamentele vraag ziet op het waarom: Waarom zouden we illegaal verblijf strafbaar willen stellen? De doelen van het strafrecht zijn vergelding, bescherming van de samenleving en preventie. Bij vergelding gaat het erom dat het leed dat een ander is toegebracht, wordt ‘gewroken’, waarbij de staat het monopolie heeft op het vergelden. Men kan zich afvragen welk leed een illegaal verblijvende vreemdeling een ander toebrengt, enkel doordat hij zich in Nederland bevindt. Zijn illegale verblijf kan ertoe leiden dat hij een ander leed toebrengt, door bijvoorbeeld te stelen, of (criminele) overlast, maar dan is de diefstal of de overlast het criminele vergrijp waarvoor via het strafrecht vergelding gezocht kan worden, en niet de enkele aanwezigheid op Nederlands grondgebied. Zoals hierboven aangegeven, de mogelijkheid om het illegale verblijf van vreemdelingen die een voldoende ernstig gevaar voor de openbare orde vormen via het strafrecht aan te pakken, bestaat al.

De tweede functie van het strafrecht is de bescherming van de samenleving. Je zou kunnen betogen dat de samenleving beschermd moet worden tegen ongereguleerde en onrechtmatige migratie. Het reguleren van migratie en handhaven van migratieregels wordt ook door het EHRM gezien als een legitiem doel. Dit kan volgens het EHRM vallen onder de bescherming van de openbare orde en/of economisch welzijn. Maar is dan het middel, strafrechtelijke detentie, wel geschikt om dit doel te bereiken? Helpt strafrechtelijke detentie bij het bestrijden van het illegale verblijf?

Voor het antwoord op die vraag moeten we kijken naar de derde functie van het strafrecht: preventie oftewel de afschrikkende werking. De vraag daarbij is of de strafbaarstelling op zich (algemene afschrikwekkende werking) dan wel de ondergane straf (speciale afschrikkende werking) preventief werkt en de betrokken persoon doet besluiten Nederland te verlaten. Uit verschillende onderzoeken blijkt dat de bereidheid om terug te keren afhangt van diverse factoren, zoals persoonlijke (bijvoorbeeld leeftijd, geslacht, competenties, persoonlijkheid), sociale (netwerk) en gezondheidsaspecten. Daarnaast spelen factoren op macroniveau, zoals de politieke, economische en veiligheidssituatie in het land van verblijf en herkomst.

Uit een kwantitatief onderzoek van Leerkes e.a. onder 108 (bijna) uitgeprocedeerde asielzoekers volgt dat zeker voor deze groep migranten het gepercipieerde gevoel van veiligheid in het land van herkomst afgezet tegen het gevoel van veiligheid als illegale vreemdeling in Nederland van groot belang is. In dit onderzoek is niet specifiek gekeken naar de invloed van de afschrikwekkende werking van strafrechtelijke detentie op de terugkeerbereidheid. Kox en Leerkes laten in een studie uit 2011 zien, gebaseerd op 81 interviews met migranten in vreemdelingendetentie, dat de speciale afschrikkende werking van vreemdelingendetentie slechts in geringe mate effect heeft op de terugkeerbereidheid. Hoewel dit onderzoek zich richt op de speciale preventieve werking van vreemdelingendetentie, en niet van strafdetentie, valt niet in te zien waarom die van strafdetentie groter zou zijn. Het regime voor vreemdelingendetentie is niet minder strikt dan dat voor strafrechtelijke detentie (zie bijvoorbeeld een rapport van Amnesty International uit 2018). Waar in vreemdelingendetentie nog gewerkt wordt aan de terugkeer(bereidheid), zal dat bij strafrechtelijke detentie (waarschijnlijk) niet het geval zijn. Uit een studie uit 2004 van Van Kalmthout e.a. kwam naar voren dat de houding ten opzichte van terugkeer van migranten in detentie nauwelijks veranderde door de detentie. In die tijd werd weinig tot niets gedaan aan het stimuleren van de terugkeer tijdens vreemdelingendetentie.

Op basis van de beschikbare kennis over de beïnvloeding van de terugkeerbereidheid en preventieve werking van detentie lijkt dit slechts een zeer gering effect te hebben. Daarmee lijkt detentie dus ook niet een geschikt middel om de samenleving te beschermen tegen ongewilde migranten. De kosten zijn echter hoog. Volgens een brochure van de DJI uit 2023, kost een dag in een detentiecentrum gemiddeld €347. Uit verhitte Kamerdebatten blijkt dat we nu al een cellentekort hebben.

Uit paragraaf 2.2 van de Aanwijzingen voor de regelgeving volgt dat alleen tot een bepaalde wettelijke maatregel overgegaan dient te worden wanneer dit een ‘effectieve, efficiënte en evenredige reactie vormt op het maatschappelijke probleem dat aanleiding geeft voor die regelgeving’. Dat betekent dat er voldoende zekerheid moet zijn dat de voorgestelde wettelijke maatregel ook daadwerkelijk zal bijdragen aan de oplossing van het probleem, dat er geen alternatieven zijn die minder bezwarend zijn (voor in casu de illegale migrant) en dat op basis van een afweging van de kosten en lasten de maatregel proportioneel is. De in het amendement voorgestelde strafbaarstelling van illegaal verblijf en hulp voldoet niet aan deze criteria. Hopelijk komt de politiek tijdens het reces tot bezinning en verdwijnt dit onzinnige amendement van tafel.