Jürgen Habermas (1929-2026): recht als tegen-institutie?

Er wordt in mijn omgeving dezer dagen al te veel gestorven. Maar nu heeft de dood dan ook degene gehaald die vanaf 1968 met het ene na het andere boek altijd wel ergens in de buurt van mijn leesstoel gelegen heeft: Jürgen Habermas.  Duitslands bekendste filosoof (96) stierf op 14 maart 2026. Al in mijn studententijd was hij het boegbeeld geworden van de Frankfurter Schule, een stroming in de wijsbegeerte die maatschappijkritische filosofie paarde aan gedegen sociaalwetenschappelijk onderzoek. Mijn kennismaking met Habermas begon met Erkenntnis und Interesse (1968) en de kort daarop volgende discussie met de godfather van de toenmalige Duitse filosofie, Hans-Georg Gadamer (Hermeneutik und Ideologiekritik, 1971). Habermas vond dat het de taak van de sociale filosofie was om het verleden niet alleen te begrijpen, maar ook om ons van de beknellende machtsstructuren uit het verleden te bevrijden. Dat emancipatorisch streven kenmerkte ook zijn discussie met de systeemtheorie van Niklas Luhmann, die vooral de feitelijke productie van zinvolheid en normativiteit in de samenleving wilde beschrijven binnen systemen als recht, economie, bestuur, onderwijs. Habermas daarentegen wilde die systemen onderworpen zien aan de toetssteen van ‘de rede’. In dat opzicht was hij een Verlichtingsdenker, een echte Kantiaan.

Maar anders dan Kant meende hij dat ‘de rede’ niet een soort bovenmenselijk vermogen was, belichaamd in uitzonderlijk scherpe individuele denkers. De rede is een voortdurende en nooit voltooide gezamenlijke zoektocht van gewone mensen die bereid zijn om hun altijd beperkte leefwereld af en toe kritisch tegen het licht houden. Daarvoor is een openbare ruimte, een publieke sfeer, nodig, waarin ieder vrij is om geldingsaanspraken naar voren te brengen en ter discussie te stellen. Zulke geldingsaanspraken zijn er op diverse gebieden: aanspraken op waarheid van feitelijke beweringen en theorieën, aanspraken op gelding van normstellingen en ordeningen, aanspraken op waarachtigheid van attitudes en gedragingen. De kritische dialoog daarover heet bij Habermas vanaf 1981 Diskurs, wel te onderscheiden van het Engelse discourse (‘taalgebruik’) en het Franse discours (‘vertoog’ of ‘vertoogtrant’). Het bevorderen en verdedigen van deze ‘herrschaftsfreie Dialog aller mit allen’ is de noodzakelijke voorwaarde voor elke vorm van ‘communicatief handelen’, dat wil zeggen, van de onderlinge verstandhouding tussen mensen, groepen, organisaties en instituties die het ordenen van de samenleving mogelijk maakt. En zonder die verstandhouding wordt ‘samenleven’ een aaneenschakeling van conflicten, slechts bezworen door ‘systemen’ (kapitalisme, bureaucratie, bewaking en defensie) die ons van de leefwereld vervreemden. We hoeven dus niet constant met elkaar in debat, maar we moeten kunnen teruggrijpen op een vrije en kritische dialoog wanneer het communicatief handelen stokt.

Daarbij moet bedacht worden dat het model van de machtsvrije dialoog ‘contrafactisch’ is. Daarmee bedoelt Habermas vooral drie dingen:

• het is een vooronderstelling die we zelfs niet kunnen loslaten als we eraan verzaken. Zelfs de leugen moet ingekleed worden alsof het om waarheid gaat. Zelfs de macht moet doen alsof ze rechtmatig is. Zelfs verraad verhult zich als trouw;
• het is een model dat telkens opnieuw benaderd, maar nooit verwerkelijkt kan worden. Het is een denkkader voor, geen blauwdruk van het samenleven;
• er is geen institutionele ‘default’ voor te geven, d.w.z. geen standaard vorm die in ieder geval een zekere maatschappelijk aanvaarde zinvolheid waarborgt. De Diskurs blijft – met een formulering die hij in 1971 nog expliciet gebruikte, maar later achterwege laat – de ‘anti-institutie bij uitstek’ (Gegeninstitution schlechthin). De concrete vormgeving moet telkens opnieuw binnen een feitelijke constellatie uitgevonden worden.

Dit alles vormt de kern van zijn tweedelig hoofdwerk Theorie des kommunikativen Handelns (1981).

Vanuit deze thematiek valt te begrijpen dat Habermas elf jaar later een (alweer vuistdikke) studie presenteert over democratie en recht: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats (1992). Strikt genomen had hij ‘des Rechts’ net zo goed kunnen schrappen, want het gaat overduidelijk om een uitwerking (geen ‘toepassing’!) van de Diskurstheorie in de context van de westerse democratische rechtsstaat. Democratie – hoe verder ook vormgegeven – belichaamt het redelijkheidsprincipe dat in het model van de machtsvrije dialoog besloten ligt. We vinden het al in het Romeinse recht, en in de Middeleeuwen werd er regelmatig aan herinnerd: besluiten over zaken van samenleving moeten genomen door allen die bij het probleem betrokken zijn. Moeten er bijvoorbeeld milieumaatregelen genomen worden tegen vervuiling van de Rijn, dan zijn chemiebedrijven in Basel daar evengoed bij betrokken als drinkwaterconsumenten in Keulen, boeren in Millingen, of de haven van Rotterdam. Maar dan moeten zij natuurlijk wel bij machte zijn zich vrij te melden, hun eigen problemen te formuleren, argumenten te weerleggen, zich te verenigen, te demonstreren, enz. Vandaar dat een cataloog van individuele grondrechten onlosmakelijk bij een democratie hoort. Habermas spreekt van twee vormen van autonomie: democratie staat voor publieke autonomie, grondrechten voor private autonomie. Die zijn op elkaar aangewezen, hoezeer er overigens ook sprake is van spanning tussen  beide. Die spanning is bekend: grondrechten begrenzen democratische besluitvorming, zoals omgekeerd bij democratische besluitvorming (wetgeving) grondrechten kunnen worden ingeperkt. Zij wordt beheersbaar gemaakt door aanvullende principes. Aan de kant van de democratie met name door het beginsel van de machtenscheiding, aan de kant van de grondrechten door de toegang tot een onpartijdige rechter.

Opvallend is, dat Habermas kritisch stelling neemt tegenover de gedachte dat de dynamiek van het recht wordt gedreven door allerlei ‘waarden’ die om eerbiediging dan wel verwerkelijking vragen. Hij ziet het recht in de eerste plaats als een maatschappelijk proces om op een redelijke manier met die tweevoudige vrijheid om te gaan. In het bijzonder is hij wars van het opkloppen van zogenaamd voorgegeven samenlevingsverbanden (stam, natie, godsvolk) waarop het recht geënt zou zijn en die dus altijd voorrang krijgen als het erop aankomt. De enige vorm van patriottisme (of noem het gerust ‘ietsisme’) die hij erkent, is Verfassungspatriotismus: loyaliteit aan en vertrouwen op de constitutie. En de constitutie is het samenhangend geheel van normen waartoe door allen in vrijheid is besloten, niet een telkens wisselende constellatie van waarden die politieke actoren met elkaar uitruilen. Waarden blijven min of meer gedeelde voorkeuren, ingekleed als evenzovele versies van ‘het goede’. Al motiveren ze politieke aanspraken, ze zijn daarmee geen geldingsbron van recht. Je zou normen kunnen beschouwen als bevestigingen van waarden die we niet in die voortdurende ruilhandel willen betrekken. ‘Normen zijn troeven over waarden’, had Ronald Dworkin kunnen zeggen.

Vanuit deze grondgedachten heeft Habermas zich tot kort voor zijn overlijden nog in vele publicaties en interviews over politiek, recht en staat uitgelaten, bijvoorbeeld en met name over Europese integratie en de constitutie die daaraan ten grondslag zou kunnen (of moeten) liggen. Hij schroomde niet om zich zeer kritisch uit te laten over de actualiteit, bijvoorbeeld over de vrijheidsbeperkingen tijdens de coronapandemie en de herverkiezing van Donald Trump als president van de VS. In 2022 verscheen Ein neuer Strukturwandel der Öffentlichkeit und die deliberative Politik, waarin hij de effecten van digitale media op de democratie overdenkt. Daarmee keerde hij terug naar het thema van zijn Habilitationsthese uit 1962 over de structurele verandering van het publiek domein. Vanwege al deze interventies werd hij ‘het geweten van de Bondsrepubliek’ genoemd.

Ik heb mij wel eens verwonderd over de wending in het denken van Habermas in zijn boek over recht en staat: hoe kun je het model van een Diskurs – anti-institutie bij uitstek, nietwaar? – uitwerken in de context van de rechtsstaat? Dat is immers het toonbeeld van een institutie in plaats van een anti-institutie. Maar misschien ligt het antwoord hierin: de rechtsstaat is zelf een anti-institutie bij uitstek. Een institutie die elke doorgedreven aanspraak vanuit de politiek ondervangt en ondervraagt, die elk machtsstreven bij voorbaat aan banden legt door periodieke verkiezingen, die elke minderheid de kans laat om meerderheid te worden, die zelfs de grootste misdadiger rechtsbescherming garandeert en die – samengevat in Habermas’ eigen woorden – een vorm van ‘solidariteit onder vreemden’ biedt, zelfs als die mensen ervoor kiezen vreemden voor elkaar te blijven.

Habermas was buitengewoon genereus in kritische gesprekken, zoals ik een keer zelf mocht meemaken tijdens een seminar georganiseerd door René von Schomberg. Bij die gelegenheid werd ook duidelijk dat hij zijn positie met enige verbetenheid kon verdedigen tegen alles wat riekte naar de nazitijd. Van verwijzingen naar Carl Schmitt moest hij niets hebben, ook al waren die kritisch bedoeld. Naar die andere grote filosoof van de democratie, Claude Lefort, werd slechts spaarzaam verwezen. De gedachte dat een samenleving zichzelf alleen kan ordenen als ze zich een quasi-transcendente bron van macht voorstelt, van waaruit ze zichzelf als een geheel kan bezien – die streed met zijn typisch Verlichtingsgeloof dat het redelijk debat tussen alle betrokkenen zich als het ware aan eigen haren uit het politieke moeras kan trekken. Dat geloof hang ik niet aan. Uiteindelijk is de Diskurstheorie geweven op het stramien van het sociaal contract. Dus komt ze voor de vraag te staan hoe het sociaal contract kan bepalen wie partijen (‘betrokkenen’) zijn bij het sociaal contract. Noch Die Einbeziehung des Anderen (1996), noch later werk heeft die vraag beantwoord. Daarom heb ik het werk van die andere grote maar minder bekende Duitse denker Bernard Waldenfels altijd interessanter gevonden. Helaas is ook die ons kort geleden ontvallen (23 januari 2026). Zoals gezegd: er wordt te veel gestorven, de laatste tijd.