Grondwettelijke gezichtspunten

  
1. Ten geleide
Dit artikelsgewijs commentaar is een nieuwe editie van het systematisch en artikelsgewijs commentaar dat laatstelijk in 2000 verschenen is onder redactie van prof. mr. A.K. Koekkoek. Eerder voerde hij de redactie samen met onze overleden Rotterdamse collega prof. mr. P.W.C. Akkermans, die het werk in 1987 begonnen was. Tilburg Law School zet hun werk voort met steun van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het vfonds.
 
De nieuwe editie is verschenen onder de redactie van Gert-Jan Leenknegt en Ernst Hirsch Ballin. Wij zijn de huidige en vroegere auteurs van het commentaar en de uitgever van de vorige edities, Kluwer te Deventer, erkentelijk voor hun medewerking aan dit project. Voor reacties en suggesties houden wij ons ten zeerste aanbevolen.
 
2. Een papierloze editie van het commentaar op de
    Grondwet
Deze webeditie van het in 1987 voor het eerst gepubliceerde commentaar op de Grondwet is meer dan een andere manier van publiceren. Ze geeft ook uitdrukking aan een andere kijk op de Grondwet. Vaak wordt de Grondwet gezien als de hoogste en doorslaggevende uiting van soevereine wil omtrent de inrichting en besturing van het staatsbestel. De commentator op de Grondwet zoekt dan naar de bedoelingen van de grondwetgever en laat zien hoe die doorwerken in wetgeving, rechtspraak (al is die er in  Nederland amper, als gevolg van het verbod van toetsing van wetten aan de Grondwet) en beleid. Het commentaar is in beginsel statisch zolang de Grondwet niet wordt gewijzigd, maar periodiek moet er een aanvulling komen in een nieuwe druk.
 
Maar zo werkt het constitutionele recht niet. Degenen die een rol spelen in het constitutionele bestel – personen die een politiek of rechterlijk ambt vervullen, bestuurders, opiniemakers, staatsburgers – verhouden zich met hun besluiten en opvattingen interpreterend tot de Grondwet. Ze moeten anderen die in dat proces een rol vervullen, overtuigen en dus aansluiting zoeken bij wat er al over de Grondwet is gezegd, vooral door hun medespelers in het constitutionele discours en ook, soms, door commentatoren.
 
Ze kunnen niet van de Grondwet maken wat ze willen: zoals elke te interpreteren tekst draagt de Grondwet haar ontstaansgeschiedenis mee en is ze gesitueerd in een semantisch veld. Daarmee zijn de commentatoren in de weer, en in het hier gepresenteerde commentaar volgen zij per artikel een indeling die dit weerspiegelt: eerst de ontstaansgeschiedenis, dan de actuele werking. Anders dan in een opvatting als zou de staatsrechtgeleerde alleen maar hoeven te achterhalen wat de grondwetgever bij de vaststelling van een bepaling heeft bedoeld, is het becommentariëren van een levende grondwet naar zijn aard nooit klaar (al zijn er nogal wat bepalingen die langdurig sluimeren, omdat er nooit iets mee aan de hand is). Om die reden past de beweeglijke publicatievorm van een webcommentaar beter bij de werking van de Grondwet dan een gedrukt boek.
 
3. De Grondwet is een tekst
Zoals gezegd, het constitutionele recht werkt niet zo dat men alleen maar de bedoelingen hoeft te achterhalen die golden bij de totstandkoming van een grondwettelijke norm, om deze vervolgens ongeacht gewijzigde omstandigheden “toe te passen”. Dat is de manier van denken waarmee originalists in de VS Amendment II to the Constitution (het recht om wapens te dragen) opvatten,[1] of waarmee – zelfs nog nadat de Hoge Raad in 1973 het Fluorideringsarrest was gewezen – werd volgehouden dat de regering een open bevoegdheid had om bindende rechtsnormen vast te stellen zolang daaraan geen strafbepaling werd verbonden.[2] Bruce Ackerman heeft hierover opgemerkt dat het fixeren van een bepaalde betekenis met een beroep op een bepaald moment in de geschiedenis eigenlijk juist niet beantwoordt aan de bij de totstandkoming en wijziging van de Amerikaanse Grondwet gewenste openheid, die meer omvat dan expliciete amendering. Ackerman verwijt daarom de rechters Scalia en Thomas, die zichzelf originalists noemen, “hyperformalism”: “I am the originalist, not they”, want hij, Ackerman, richt zich juist op de doorwerking en uitwerking van het dragende, originele principe van “We the People”.[3]  
 
De Grondwet draagt bij aan de bestendigheid van het staatsbestel – deze term werd door wijlen A.M. Donner gelanceerd[4] – door te beschrijven volgens welke procedures bevoegde staatsorganen worden samengesteld en hun besluiten tot stand komen. Wanneer echter stabiliteit wordt verward met rigiditeit, sluit men zich af voor de mogelijkheid dat ervaringen en waarderingen nieuw licht werpen op de oude tekst. Tot 1983 luidde de bepaling over de benoeming van ministers net zo als in de dagen van de autocratische ambities nastrevende koning Willem I: “De Koning benoemt en ontslaat de ministers naar welgevallen”, maar in elk geval na de in 1939 door de Tweede Kamer aangenomen motie-Deckers stond vast dat het welgevallen volledig wordt bepaald door het constitutionele principe van de parlementaire democratie.[5] Voor de Nederlandse regering in ballingschap te Londen (1940-1945) had deze ontwikkeling echter een andere betekenis, en weer een andere was aan de orde geweest in het hypothetische geval dat koningin Wilhelmina Nederland zijn gebleven tijdens de Duitse bezetting (zoals de Belgische en Duitse koningen) zonder vrij handelend parlement.
 
Maar behalve dat de Grondwet niet op die manier werkt, is het ook een mythologiserende misvatting de Grondwet, zolang ze “van kracht” is, op te vatten als een subject dat uit eigen kracht iets bewerkstelligt. De Grondwet is een normatieve tekst: de “kracht” ervan is dat ze aanvaard wordt als bindend door degenen die ernaar handelen terwijl aan anderen mogelijkerwijs sancties worden opgelegd omdat ze dat niet doen. In juli 2016 heeft de regering een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt in overweging te nemen dat in de Grondwet een “algemene bepaling” wordt opgenomen. Die bepaling zou komen te luiden: ‘De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten.’[6] De woordkeus van de algemene bepaling suggereert dat zij uit zichzelf een kracht uitoefent, namelijk iets ‘waarborgt’, terwijl bij het ontbreken van mogelijkheden om wetten aan deze bepaling te toetsen ze niet veel meer kan zijn dan een aanmoediging en een constitutionele norm van gelijke rang, die bijdraagt aan het interpretatief kader van andere grondwetsbepalingen.[7]
 
De Grondwet moet dus niet worden voorgesteld als een in een papier belichaamde soevereine macht, waaraan ambtsdragers en burgers gehoorzamen. Rituelen suggereren dat soms, bijvoorbeeld wanneer een eed van trouw aan de Grondwet wordt afgelegd, alsof ze een persoon zou zijn; daarmee wordt echter niet meer en niet minder bedoeld dan een aan het geweten appellerende bevestiging van de reeds bestaande constitutionele gebondenheid.
 
Wat een Grondwet te bieden heeft, zijn bindende constitutionele gezichtspunten bij de besluitvorming over wetten, rechtszaken en bestuurlijke aangelegenheden van hoog normatief gehalte. Ik schrijf niet “van het allerhoogste normatieve gehalte”, want er zijn – nog afgezien van de verwevenheid met de statutaire[8], Europese en internationale rechtsordes – rechtsbeginselen en fundamentele rechten waar zelfs de Grondwet het tegen moet afleggen. Dat is geen geringschatting van de Grondwet. We zouden dit ook anders kunnen zeggen: de Grondwet moet in overeenstemming met die beginselen en fundamentele rechten kunnen worden opgevat en toegepast. Dat is meteen de beste duiding die men kan geven aan de eerdergenoemde algemene bepaling, als die in twee lezingen wordt aanvaard. Zo wordt bijvoorbeeld ook het Duitse Grundgesetz gezien: de freiheitliche demokratische Grundordnung moet erin tot uitdrukking komen en mag er niet door opzij worden gezet (zie de Ewigkeitsklausel in Artikel 79 Abs. 3).
 
4. Met normatieve teksten leven
De werking van de Grondwet is van dezelfde soort als die van andere normatieve teksten, al is de Grondwet een heel bijzondere. Wanneer we nu de beeldspraak vermijden alsof de Grondwet iets uit eigen kracht zou doen, kunnen we de werking van de Grondwet zo omschrijven dat degenen die standpunten innemen en beslissingen nemen over (bijvoorbeeld) wetgeving de betekenis van de door hen als normerend aanvaarde Grondwetstekst herbevestigen. In het voetspoor van Jacques Derrida omschrijft Seyla Benhabib ‘iterations’ als het gebruik van dezelfde woorden in een continu proces van herinterpretatie;[9] in ander verband is het ontbindingsrecht van het parlement beschreven als een voorbeeld van zulke iterations.[10] De commentator van een grondwetsbepaling verneemt en verklaart zulke iterations niet alleen, hij maakt ze ook mogelijk doordat het commentaar deel ervan gaat uitmaken.
 
In het samenleven van mensen vervullen juridische teksten een bijzondere rol, doordat ze het onpersoonlijke referentiepunt zijn van relaties tussen mensen die elkaar niet in persoon – waarmee ik doel op de banden tussen mensen die in familiaire of andere nauwe relaties tot elkaar staan – hoeven te kennen. Daarom wordt de “uitvinding” van het recht beschreven als een van de facetten van de cognitieve revolutie die de mensheid vele tienduizenden jaren geleden tot homo sapiens maakte, naast taal, religie en kunst.[11] Vertrouwen in door het recht genormeerde relaties wordt niet ontleend aan persoonlijke bekendheid met de ander, maar aan een door rituelen van erkenning en daden van handhaving bevestigd vertrouwen dat men zich – over en weer – door dezelfde normen laat leiden. Normen kunnen in gewoonten geïmpliceerd zijn, maar worden in moderne samenlevingen door de daarmee belaste autoriteiten bewust geformuleerd, d.w.z. tot een tekst gemaakt. De studie van Christoph Möllers naar de mogelijkheid van normen werpt ook licht op constitutionele normering. Een belangrijk inzicht is daarbij dat normen – “hard” en “zacht” – in hun zogenaamde toepassing betekenis krijgen in verband met andere normen (bijvoorbeeld over de bevoegdheid tot vaststelling, geldingsbereik of handhaving) en situatiekenmerken. Een norm “toepassen” is dus noch alleen maar “vinden”, noch enkel “maken”.[12] 
 
Constitutionele normen worden vaak, maar niet altijd in een geschreven oorkonde – bij ons Grondwet geheten – verwoord. Wanneer dat gebeurt, moeten degenen die met de grondwettelijke normen werken – ze “toepassen” – zich verhouden tot die tekst. Möllers wijst op de daarin gelegen bevestiging en versterking van de normatieve kracht van de Grondwet. Een Grondwet heeft dus niet normatieve kracht doordat we haar personifiëren tot een soort uitgeschreven opperhoofd, maar doordat we er niet omheen kunnen die tekst uit te leggen en dus betekenissen ervan in relatie tot principes en actuele vraagstukken aannemelijk te maken: “nur für geschriebene Verfassungen ist es möglich, dem Wandel der Praxis die Unverändertheit der Zeichen gegenüberzustellen und damit deren normativen Anspruch zu verstetigen.”[13] Möllers weerlegt de gedachte dat er een soort causale relatie zou bestaan tussen representatie en normatief gezag van haar producten. Democratische legitimiteit is ingewikkelder. Ze wordt niet alleen bepaald door de wetgevingshandeling, maar door het in acht nemen van procedurele regels en andere voorwaarden voor het welslagen van het democratisch project, zoals vrijheid van meningsuiting, codificeert.[14] Wij, allereerst uiteraard de betrokken staatsinstellingen, moeten op onze beurt dan telkens betekenis geven aan de gecodificeerde constitutionele normen in de actuele omstandigheden.
 
Wanneer er een constitutioneel hof is, is het met deze betekenistoekenning belast – maar het laatste woord is dat per definitie niet: niet alleen omdat weer nieuwe constitutionele rechtszaken kunnen volgen, maar ook omdat anderen op hun beurt de uitspraken van de constitutionele rechter moeten uitvieren en dus duiden. Ook het becommentariëren van de Grondwet en bijvoorbeeld wetten “ter uitvoering” hiervan heeft de betekenis van het meewerken aan de verwerkelijking van de constitutionele orde: we zijn daar allemaal bij betrokken, zij het in onderscheiden graden en vormen van verantwoordelijkheid. Het democratisch proces van constitutionele normering is principieel open voor nieuwe inzichten die – al is er geen constitutionele rechter – worden “getoetst” door andere actoren. Een opvatting is niet onaantastbaar doordat ze een beroep doet op de Grondwet. Willekeurige verdraaiingen, zoals de bewering door een der fractievoorzitters in de Tweede Kamer dat men de Grondwet uitvoert door grondrechten aan een hele religieuze stroming te ontzeggen, zullen die intersubjectieve toetsing niet kunnen doorstaan.[15] De betekenis van de Grondwet evolueert, maar men kan er niet van maken wat men wil.
 
5. Een artikelsgewijs, maar geen systematisch
    commentaar meer
De voorgaande editie van dit commentaar op de Grondwet begon met een algemene inleiding van de hand van de redacteur A.K. Koekkoek, in leven hoogleraar staats- en bestuursrecht te Tilburg, tevens lid van de Eerste Kamer (en voordien de Tweede Kamer) van de Staten-Generaal.[16] Die inleiding maakte waar dat het commentaar niet alleen artikelsgewijs maar ook systematisch zou zijn. De webeditie van het commentaar is artikelsgewijs, al gaat per hoofdstuk van de Grondwet een algemene beschouwing daaraan vooraf. Daaraan ligt een visie ten grondslag op de plaats van de Grondwet in het constitutionele recht,[17] die – kort gezegd – de Grondwet als een levende tekst ziet binnen een complex veld van normatieve betekenistoekenning, met een bereik dat kan worden omschreven als “de Nederlandse rechtsorde”. Ook Koekkoek verwierp in de inleiding op de voorgaande editie een statische opvatting over de normatieve werking van de Grondwet (p. 7). Ook hij verwees daarbij naar het werk van Van der Hoeven, maar nam afstand van de aan Van der Hoeven toegeschreven[18] opvatting ‘dat maatschappelijke ontwikkelingen rechtstreeks bepalend zijn voor de betekenis van de grondwet’.
 
Inderdaad, maatschappelijke ontwikkelingen werken niet vanzelf constitutioneel normerend, maar in de Nederlandse staatsrechtswetenschap wordt er gewoonlijk veel te gemakkelijk van uitgegaan dat de grondwetgever – direct of indirect, namelijk door bevoegdheden toe te kennen – gezag over ambten en onderdanen uitoefent. De grondwetsgeschiedenis wordt dan gezien als een aaneenrijging van rechtshandelingen tot vaststelling of wijziging van grondwetsbepalingen.
 
Zo beginnen inderdaad veel verhandelingen over het staatsrecht met de totstandkoming van de grondwetten van 1814 en 1815. Men kan de vaststelling hiervan – eerst voor de Vereenigde Nederlanden als soeverein vorstendom, later voor het Koninkrijk der Nederlanden met Amsterdam en Brussel als duo-hoofdsteden – inderdaad zien als zeldzame momenten van constitutional design[19]. Toch schuilt er in de omschrijving van de gebeurtenissen van die jaren als de geboorte van “een nieuwe staat”, zoals geschiedde bij de viering van “tweehonderdjaar Koninkrijk”, een ahistorische overdrijving.[20] Beter kan men de totstandkoming van deze grondwetten begrijpen als momenten in wat N.C.F. van Sas in “De metamorfose van Nederland” een proces “van oude orde naar moderniteit” noemde, dat zich van omstreeks 1750 tot rond 1900 voltrok.[21] Het provinciaal bestel van de grondwetten van 1814/1815 bouwde voort op de territoriale geleding die in de Bourgondische tijd was ontstaan, het verlies van provinciale soevereiniteit op de in de Bataafse tijd ingevoerde en onder Frans bewind geperfectioneerde centralisatie.[22] De monarchale ambities van de vorst – vanaf 1815 koning Willem Frederik – kregen pas vorm nadat hij eerst de door notabelen opgemaakte constitutionele boedelbeschrijving had aanvaard. Zijn vermaarde woorden na terugkeer uit Engeland dat hij de soevereiniteit aanvaardde onder de waarborgen van een wijze constitutie gaven uitdrukking aan een door de notabelen met hem bereikte onderhandelingsresultaat,[23] zoals ook de met Belgische notabelen uitonderhandelde Grondwet van 1815 een complexe compromistekst was. Reeds de Grondwetten van 1814 en 1815 waren dus niet alleen maar een soevereine wilsuiting van de grondwetgever, maar eerst en vooral een optekening van wat op dat moment in de geschiedenis werd bevestigd en wat veranderd.
 
Net zoals Hans Joas dat heeft gedaan met betrekking tot de geschiedenis van de rechten van de mens, kan ook voor de andere constitutionele concepten – over landsgrenzen heen – een genealogische methode worden toegepast die niet alleen maar verklaart, maar ook bevestigt.[24] Als een uitdrukkelijke, met plechtige vormen bevestigde verwoording bestaat in een document dat bij ons Grondwet heet en elders vaak “constitution” (Verfassung, costituzione etc.), leidt dat wel bij voortduring tot vragen omtrent toekenning en ontwikkeling van normatieve betekenissen. Precies daarom is een artikelsgewijs commentaar op de Grondwet zelf een bijdrage aan het leven van de Grondwet, zeker in een land waar rechters daarin niet of nauwelijks een rol kunnen spelen. De in de Grondwet gefundeerde Nederlandse rechtsorde heeft allang het gesloten karakter verloren dat men er vaak gedachteloos aan toeschrijft.
 
 De Grondwet is de bedding waarin politiek en recht stromen. Die stroom blijft in beweging, trekt volop aandacht, maar dat de bedding het verloop van de stroom meebepaalt ontgaat velen. Nog minder leeft het besef dat de kracht van het water zo groot kan worden, dat de bedding een ander verloop krijgt. Bepalingen in de Grondwet hebben met de ontwikkeling van Nederland tot een democratische rechtsstaat immers soms betekenissen gekregen die bij de opstelling nog niet werden voorzien. Door dit wetenschappelijke commentaar op de Grondwet online te ontsluiten willen we daarin verandering brengen. Om het werk ook voor niet-juristen toegankelijk te maken, worden de onderdelen van dit commentaar van een korte toelichting voorzien die ook niet-juristen duidelijkheid wil bieden.