Het Venetië-rapport: van een formele naar een substantieve benadering van rechtsstaat

In deze blog ga ik in op het onlangs verschenen rapport van de Venetië-commissie over de toeslagenaffaire. Van de drie staatsmachten wordt de wetgevende macht het meest diepgaand besproken. Het roept nadrukkelijk op om extra inhoudelijke ondersteuning voor Kamerleden en Kamercommissies. Hoewel het rapport oproept tot een verandering van een formeel naar een substantief rechtsstaatbegrip met bijbehorende rechtscultuur, gaat het niet in op de vraag wat zo’n substantief rechtsstaatbegrip inhoudt. Het rapport verdient daarom een uitwerking van de gevraagde rechtscultuur.

De totstandkoming van het rapport
De Venetië-commissie bracht op 19 oktober 2021 een rapport uit naar aanleiding van de Kinderopvangtoeslagenaffaire op verzoek van het Nederlandse parlement. De drijvende kracht hierachter was Pieter Omtzigt die op 19 januari 2021 een motie indiende om ‘’extern advies van onafhankelijke experts te vragen’’.  De reacties op dit rapport uit Den Haag waren mager en er is nog geen apart Kamerdebat gevoerd over de uitkomsten van het door het parlement zelf gevraagde rapport. De Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak hebben officieel gereageerd maar een kabinetsreactie bleef uit. Pieter Omtzigt riep het kabinet op de aanbevelingen uit het rapport op te volgen.

De Venetië-commissie, ook wel Europese Commissie voor Democratie door Recht genoemd, werd opgericht in 1990 om de democratisering  in midden- en oost-Europese landen te bevorderen.  De meerderheid van de opinies, adviezen en studies van de Venetië-commissie richten zich dan ook op landen als Moldavië (71), Armenië (66), Servië (28), Hongarije (22) en Roemenië (18). Het is de eerste keer dat de Venetië-commissie een rapport uitbrengt over een Nederlandse rechtsstatelijke kwestie.

In de podcast Betrouwbare Bronnen gaat een van opstellers van het rapport, Richard Barret, in op de totstandkoming van het rapport. Het rapport is opgesteld op basis van de studie van het rapport Ongekend Onrecht en het rapport Geen Powerplay maar fair play. Ook voerde de commissie onlinegesprekken gedurende drie dagen met de advocaten die betrokken waren bij de toeslagaffaire, academici, de Ombudsman, verantwoordelijke ministers, Kamerleden zoals Pieter Omtzigt, de Hoge Raad, de Raad van State en betrokken ambtenaren. Barret vertelde daarbij dat minister-president Mark Rutte niet persoonlijk gehoord is in de totstandkoming van dit rapport.

Opbouw van het rapport
Wat allereerst opvalt aan dit rapport is de grote mate van voorzichtigheid die de Venetië-commissie aan de dag legt in haar analyse van de toeslagenaffaire en de mogelijke rechtsstatelijke aanpassingen die gedaan moeten worden. Het rapport heet dan ook geen advies maar een ‘’opinion’’ en bevat veel zinnen zoals ‘’it could be considered’’, ‘’may also consider order measures’’, ‘’The Venice Commission is not in a position to recommend’’. Bovendien spreekt het rapport niet van een de kinderopvangtoeslagaffaire maar van de ‘’kinderopvangtoeslagzaak’’ (Childcare Allowance Case).

Vooropgesteld wordt dat de Nederlandse rechtsstaat over het algemeen in orde is. ‘’It should be made clear from the outset that, in general, the Venice Commission is of the opinion that the Netherlands is a well-functioning state with strong democratic institutions and safeguards for the rule of law’’. De Venetië-commissie geeft dan ook geen generieke analyse van de Nederlandse rechtsstaat maar een concrete opinie over de totstandkoming en reactie op de toeslagenaffaire. Het rapport is opgebouwd uit zeven delen. Deel I-III bevat een introductie, de achtergrond van de toeslagenaffaire en een aantal algemene opmerkingen. Deel IV-VII bevat een analyse van de rol van de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht.

Rol van de wetgevende macht in de toeslagenaffaire
Het rapport gaat vooral in op de totstandkoming van strenge wetgeving in het parlement. Het benoemt twee problemen in de totstandkoming van wetgeving: ‘’First, Parliament intentionally adopted harsh legislation without hardship clauses. Secondly, Parliament severely restricted the courts’ capacity to limit the adverse consequences of the law by not allowing them to consider proportionality in individual cases.’’

De rol van het parlement in ‘’supervision and scrutiny of the executive’’ wordt nadrukkelijk benoemd. In de totstandkoming van nieuwe wetgeving moet de oppositie betrokken worden. Bovendien moeten institutionele waarborgen genomen worden om de positie van het parlement als controleur van de regering te versterken.

Ondersteuning van het parlement
In het rapport wordt de suggestie gedaan om zowel de vaste Kamercommissies als individuele Kamerleden te voorzien van meer ‘’staff’’ en ‘’resources’’. Dit is een belangrijk advies en zou direct uitgevoerd kunnen worden. De Venetië-commissie sluit hiermee aan bij observaties uit eerdere documenten en rapporten zoals de oproep uit een aantal verkiezingsprogramma’svan politieke partijen en het rapport van staatscommise Parlementair stelsel.

Zo is in het rapport ‘’Klem tussen balie en beleid’’, dat de Tweede Kamer op 25 februari 2021 opstelde, te lezen dat ‘’meer inhoudelijke ambtelijke ondersteuning nodig is van de Tweede Kamer. Het gaat dan om meer mensen, maar ook om meer specialistische kennis (bijvoorbeeld fiscalisten, juristen, econometristen en gedragsdeskundigen).”

Wat opvalt in het Venetiërapport is dat de noodzakelijke ondersteuning heel gericht ingezet moet worden. Extra geld naar alle individuele Kamerleden is niet de oplossing. Financiële en personeelsondersteuning ‘’are devoted to and earmarked for scrutiny of the government and laws’’

Art. 68 Grondwet
Naast gerichte ondersteuning van Kamerleden stelt het rapport dat artikel 68 van de Grondwet over de inlichtingenplicht van ministers en staatssecretarissen versterkt moet worden. De analyse en aanbevelingen met betrekking tot de inlichtingenplicht van de Tweede Kamer nemen een belangrijke plek in het rapport. Het rapport stelt dat een formele uitvoering van artikel 68 Grondwet niet voldoende is. Het gaat ook om de ‘’political culture’’ waarin dit Grondwetsartikel wordt uitgeoefend.

Tussen de zinnen door kan de lezer waarnemen dat de wijze waarop het kabinet met individuele Kamerleden is omgegaan aan de kaak wordt gesteld. Het rapport noemt de naam van Pieter Omtzigt niet direct maar de aandachtige verstaander begrijpt dat op hem gedoeld wordt als het rapport spreekt over de rol van Kamerleden uit coalitiepartijen. ‘’It should be seen as acceptable and even normal that MPs from government parties also represent Parliament as an institution and that participation in parliamentary scrutiny of the government is not an act of disloyalty.’’

Rol van uitvoerende macht
Waar de rol van de wetgevende macht vrij uitgebreid wordt besproken spreekt het rapport summierder over de rol van de uitvoerende macht. Het rapport merkt op dat de Belastingdienst het negatieve advies voor een strikte interpretatie van de wet van de landsadvocaat uit 2009 niet heeft opgevolgd. Het raadt daarom aan om in de toepassing van soortgelijke wetgeving in de toekomst meer rekening te houden met de mogelijke effecten van een besluit. ‘’The executive power should take into account possible effects and hardships when it applies new legal provisions’’. Het rapport spreekt niet over de concrete uitwerking hiervan.

Naast de kritiek op de harde uitvoering van wetgeving door de Belastingdienst gaat het rapport in op de discriminatie door algoritmes van de Belastingdienst, de gebrekkige informatiehuishouding en de stroeve gang van klachtenprocedures. ‘’It took very long to have complaints decided and it appears that citizens found the complaints procedure challenging.’’ Het geeft daarom een advies om klachtenprocedures te versimpelen en te informaliseren. ‘’Help should be offered on how to complain under a duty of neutrality’’.

Rol van de rechterlijke macht
Voor de rechterlijke macht ontwikkelt het rapport drie gedachten die te maken hebben met proportionaliteit in de toepassing van wetgeving, de indeling van de Raad van State en de aanpassing van artikel 120 van de Grondwet.

Het kernprobleem volgens de Venetië-commissie is dat de Raad van State niet geïntervenieerd heeft tegen de problematische uitleg van de art. 26 AWIR. Het stelt dat een uitleg in het licht van internationaal recht geleid zou kunnen hebben tot een toepassing van het proportionaliteitsbeginsel.

Daarnaast stelt het vraagtekens bij de structuur van de Raad van State. Hoewel het rapport opmerkt dat de huidige structuur van de Raad van State strikt genomen in orde is, stelt het dat ‘’The Dutch legislator could consider going a step further and remove the possibility for members to be in both divisions or separate the divisions institutionally’’. Opvallend is dat deze opmerking niet terugkomt in de eindconclusies.

Art. 120 Grondwet
Een derde gedachte die weergeven wordt in het rapport is een mogelijke aanpassing van art. 120 Grondwet waarin staat dat de rechter wetten niet mag toetsen aan de Grondwet. In nummer 129 van het rapport formuleert de commissie dat: ‘’in light of the experiences with the Childcare Allowance Case, it is for the Dutch authorities to consider whether Article 120 of the Constitution should be amended, or other mechanisms of constitutional review are required.’’

In de conclusie van het rapport klinkt de roep om aanpassing van art. 120 Grondwet nog sterker: ‘’Based on a profound analysis, it could be considered whether Article 120 of the Constitution should be amended, or whether other mechanisms of constitutional review should be introduced’’. Deze gedachte die eerder is bepleit door Pieter Omtzigt en laatst uitgesproken werd door voormalig president van de Hoge Raad Geert Corstens is nu ook overgenomen door de Raad voor de Rechtspraak.

Naar een substantief rechtsstaatbegrip
Tot slot is het van belang om op te merken dat het rapport een formeel rechtsstaatsbegrip afwijst. ‘’The Venice Commission has consistently cautioned against considering ‘the rule of law’ as a purely formal concept in the meaning of ‘rule by law’ and not as a substantive concept, meaning that the law must be accompanied with guarantees against abuse of legal powers’’.

Helaas werkt de Venetië-commissie het ‘’substantive concept’’ van de rechtsstaat niet uit. Wat houdt een substantief rechtsstaatbegrip in vraagt de lezer zich af. Het lijkt erop alsof het rapport aanvoelt dat een formele benadering van de rechtsstaat onvoldoende is en nu juist een van de oorzaken van de toeslagenaffaire was. Een rechtsstaat is meer dan rechtsstatelijke instituties en wetten.

Rechtsstatelijke cultuur
De Venetië-commissie stelt dat de rechtsstaat gedragen wordt door een rechtsstatelijke cultuur die blijvend aandacht verdient. ‘’The rule of law is not only about institutions and formal legal safeguards, but also about maintaining an enabling environment for the rule of law through the political and legal culture within the society’’. Deze cultuur moet beoefend en overgedragen worden. Het parlement heeft hierin een belangrijke rol en Kamerleden verdienen daarom meer ondersteuning. Als er iets is dat dit rapport duidelijk maakt is dat er nu werk gemaakt moet worden van de versterking van de onderliggende rechtsstatelijke cultuur die de rechtsstaat draagt.