De mededingingsverplichting en het verlies van democratische betekenisgeving

In 2023 besloot het college van b&w van de gemeente Peel en Maas de lokale welzijnsorganisatie, Vorkmeer, subsidie te verlenen voor combinatiefunctionarissen. Dit zijn functionarissen die zich beroepsmatig bezighouden met het bevorderen van sport, bewegen en cultuurparticipatie. De gemeenteraad zette het subsidiebedrag én Vorkmeer als ontvanger vervolgens in 2024 op zijn begroting. Het bedrijf Negen was het niet eens met deze gang van zaken. Zij voert vergelijkbare activiteiten uit voor andere gemeenten en vond dat de gemeente mededingingsruimte moest bieden voor de subsidie. Het kwam tot een hoger beroep bij de Afdeling waar Negen gelijk kreeg in de Peel en Maas-uitspraak uit 2025. Deze uitspraak krijgt vanuit de rechtspraktijk en de rechtswetenschap inmiddels veel bijval. Toch zijn vanuit een democratisch-rechtsstatelijk perspectief kritische kanttekeningen te plaatsen bij de uitspraak en de bredere rechtsontwikkeling waarvan deze deel uitmaakt. Ik heb het dan over de ontwikkeling van een mededingingsverplichting voor overheden bij het verdelen van schaarse rechten.

Mededingingsverplichting door rechterlijke rechtsvorming

Schaarse rechten zijn vergunningen, subsidies, overheidsopdrachten of overheidseigendommen met een plafond. Dat plafond maakt dat er in potentie meer gegadigden bestaan dan rechten. De hoofdregel luidt dan dat overheden gelijke kansen moeten geven aan deze potentiële gegadigden. Dat moeten zij doen door mededingingsruimte te bieden via een transparante selectieprocedure. Dit heet de mededingingsverplichting. Overheden mogen daarvan slechts bij hoge uitzondering afwijken. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde volgt de verplichting uit Europese aanbestedingswetgeving en voor bepaalde vergunningen uit de Europese Dienstenrichtlijn. Voor schaarse rechten die niet onder deze wetgeving vallen, en dat zijn de meeste, volgt de verplichting uit rechtspraak.

Zo ontwikkelde het Hof van Justitie EU vanaf 2000 met verschillende arresten een mededingingsverplichting voor overheidsopdrachten die de Uniewetgever juist had uitgezonderd van de Europese aanbestedingswetgeving. Bekende arresten zijn Telaustria, Verstergaard, Coname en Parking Brixen. Dat gebeurde ook bij vergunningen in bijvoorbeeld het arrest Betfair. Het Hof construeerde de mededingingsverplichting met een eigen interpretatie van het non-discriminatiebeginsel en de verkeersvrijheden uit het Verdrag betreffende de werking van de EU én het gelijkheids- en transparantiebeginsel die niet in dat Verdrag staan. De Uniewetgever heeft deze ontwikkeling nooit expliciet gecodificeerd.

Voor schaarse rechten buiten het Unierecht vormde de Afdeling in 2016 een mededingingsverplichting. In de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen bepaalde de Afdeling dat bij schaarse vergunningen een mededingingsverplichting geldt op grond van het gelijkheidsbeginsel. In 2018 breidde zij dat in Geobox uit naar schaarse subsidies op basis van een wettelijk voorschrift. De Hoge Raad sloot bij deze rechtsvorming aan. In 2021, en opnieuw in 2024, bepaalde hij met het Didam I en het Didam II-arrest dat de mededingingsverplichting ook geldt bij verkoop van schaarse onroerende zaken. De door de Afdeling bij schaarse vergunningen gevormde verplichting is volgens de Hoge Raad via artikel 3:14 BW van toepassing bij privaatrechtelijke rechtshandelingen van overheden.

De Peel en Maas-uitspraak uit de inleiding past dus duidelijk in een bredere rechtsontwikkeling waarbij hoogste rechters de inhoud en reikwijdte van de mededingingsverplichting bepalen (en steeds verder oprekken). De verplichting geldt volgens de Afdeling nu ook voor schaarse begrotingssubsidies. De Nederlandse wetgever houdt zich, net als de Uniewetgever, afzijdig. Dat de wetgever zich zowel in het Unierecht als in het Nederlandse recht afzijdig houdt bij deze rechterlijke rechtsvorming is problematisch vanuit het perspectief van de democratische rechtsstaat.

De democratische rechtsstaat

Een rechtsstaat realiseert in de samenleving de rechtsstatelijke waarden vrijheid, gelijkheid en rechtszekerheid. Zij gebruikt daarvoor instrumenten als wetgeving en rechtspraak. Wetgeving en rechtspraak zorgen samen voor voorspelbaarheid in het recht en beschermen burgers tegen elkaar én tegen de overheid. De rechtsstatelijke waarden hebben op zichzelf echter geen betekenis. De betekenis komt van buiten het recht. Die komt uit de politiek. Omdat Nederland een democratische rechtsstaat is, gaat het om democratische politiek. Een democratische rechtsstaat realiseert dus ook democratische waarden: soevereiniteit en medezeggenschap. Een volk regeert zichzelf, al dan niet via vertegenwoordigers. Iedereen moet – direct of indirect – mee kunnen praten over wat de rechtsstatelijke waarden vrijheid, gelijkheid en rechtszekerheid betekenen en die de rechtsstaat moet realiseren.

Anders gezegd: onze democratische rechtsstaat realiseert de betekenis die democratische politiek geeft aan de rechtsstatelijke waarden met wetgeving en rechtspraak. Wetgeving is de vastgelegde uitkomst van democratische politiek, rechtspraak het toepassen daarvan in concrete situaties. In onze moderne democratische rechtsstaat geldt voor democratische politiek overigens wel een ondergrens: mensenrechten (zie o.a. meer uitvoerig het commentaar bij artikel 118 Gw, paragraaf 3). Democratische politiek kan migranten  mensenrechten willen ontzeggen, maar als migranten die niet hebben, dan kunnen we de vraag stellen of de rechtsstaat nog wel bestaat. De rechter heeft dan ook twee functies in de moderne democratische rechtsstaat: wetgeving toepassen in het concrete geval en de ondergrens van de rechtsstaat bewaken.

Democratische politiek en rechtsvormende rechtspraak uit balans

In het juridisch kader voor de verdeling van schaarse rechten viel iets bijzonders op: het zijn vooral het Hof van Justitie EU, de Afdeling en de Hoge Raad geweest die dit kader hebben gevormd zónder wetgeving. De hoogste rechter mag natuurlijk recht vormen, maar dat moet uiteindelijk wel ergens terug te voeren zijn of aansluiten op democratisch vastgestelde wetgeving (zie o.a. meer uitvoerig het commentaar bij artikel 118 Gw, paragraaf 3). De rechtsvorming hier vindt plaats op grond van een interpretatie van veelal niet gecodificeerde beginselen. De rechter realiseert dus niet alleen vrijheid, gelijkheid en rechtszekerheid, maar geeft daaraan in dit geval ook zelfstandig betekenis. Dat is niet de taak van de rechter. Het maakt het voor democratisch gelegitimeerde overheden zoals de gemeenteraad van Peel en Maas bovendien onmogelijk zélf nog te bepalen hoe zij betekenis geven aan vrijheid en gelijkheid bij het verdelen van schaarse rechten.

De rechtsstatelijke waarden vrijheid en gelijkheid betekenen nu dat alle potentiële gegadigden een gelijke kans moeten krijgen op een schaars recht. Het gelijkheidsbeginsel, dat overheden normaliter moeten afwegen, vormt daarbij de grondslag voor een harde verplichting mededingingsruimte te bieden. Van verdere democratische betekenisgeving door overheden kan geen sprake meer zijn. De rechtswetenschappelijke literatuur over het verdelen van schaarse rechten signaleert dit probleem niet. Dat verwondert omdat andere interpretaties van het gelijkheidsbeginsel zeker denkbaar zijn.

Vorkmeer voert al decennia activiteiten uit in de gemeente Peel en Maas waardoor de gemeenteraad de maatschappelijke waarde van Vorkmeer als verdienstig ziet. Negen kan de activiteiten wellicht uitvoeren, maar die heeft niet diezelfde verdienste. De verdienste van Vorkmeer als ‘strategisch partner’ van de gemeente vormde één van de achterliggende overwegingen van de gemeenteraad om Vorkmeer te willen subsidiëren. Met het gelijkheidsbeginsel is evenzogoed een redenering op te tuigen dat de gemeente Vorkmeer subsidieert vanwege die verdienste en andere partijen zoals Negen niet omdat die deze ‘verdienste’ niet hebben.

Bij de huidige stand van het recht is het zeer twijfelachtig of de rechter de verdienste van bestaande ‘strategische partners’ van overheden erkent als juridisch relevant. Het aanbestedingsrecht doet dat bijvoorbeeld niet. En ook de Afdeling doet dat duidelijk nog niet. Het zwaartepunt in het recht ligt nu namelijk nog op de vrijheid voor potentiële gegadigden om te ondernemen wat volgens de huidige doctrine moet leiden tot een gelijke kans in verdeelprocedures. De vrijheid voor overheden om af te wegen wat gelijk en ongelijk is, moet binnen die verdeelprocedures plaatsvinden.

Geen schending van mensenrechten

Gezien voorgaande kan men stellen dat de rechter bij de verdeling van schaarse rechten de grenzen van zijn rechtsvormende taak overschrijdt. De rechter kent echter nog die andere taak: het bewaken van de rechtsstatelijke grenzen. De vraag is dan ook of de hoogste rechters met het construeren van een mededingingsverplichting op grond van het gelijkheidsbeginsel mogelijk wilden optreden tegen schendingen van mensenrechten door verdelende overheden. Wellicht zakken verdelende overheden die geen mededingingsruimte bieden door een rechtsstatelijke ondergrens? Die gedachte gaat mij te ver. Zelfs áls vrij ondernemerschap een mensenrecht is, is daar niet automatisch uit af te leiden dat iemand een onbeperkt recht heeft op deelname aan verdelingsprocedures voor schaarse rechten. Of dat overheden überhaupt verplicht zijn mededingingsruimte te bieden. Overheden moeten namelijk niet alleen de belangen dienen van ondernemers, maar van ál hun inwoners. Het afwegen van al die belangen vormt de kern van democratische politiek die betekenis geeft aan vrijheid, gelijkheid en rechtszekerheid. Een mededingingsverplichting verhoudt zich niet goed met deze kernactiviteit van de democratische rechtsstaat.