Constitutionele politiek en het rapport van de NOvA-commissie

Een Elfstedentocht wordt waarschijnlijk nooit meer gereden: voor sommige dingen is het nu eenmaal echt te laat. Maar misschien kan het verlies van de ene vaderlandse traditie worden opgevangen met de opkomst van een andere. Bijvoorbeeld de relatief nieuwe traditie van de rechtsstatelijke toets van verkiezingsprogramma’s die de Nederlandse Orde van Advocaten sinds 2012 trouw uitvoert. Ook dit keer heeft de Orde een commissie in het leven geroepen om de programma’s van de partijen tegen het licht te houden en te toetsen of deze wel rechtsstaatconform zijn. De NOvA-commissie beoordeelt de programma’s daarbij grofweg op drie criteria: houden de plannen zich aan nationale en internationale regelgeving en rechtsbeginselen, worden de grondrechten gerespecteerd, en is er een effectieve toegang tot een onafhankelijke rechter? Omdat de commissie het derde criterium voornamelijk invult aan de hand van art. 17 Grondwet en art. 6 en art. 13 EVRM komt het toetsingskader voor een groot deel overeen met de constitutie in de zin van ‘leges fundamentales’ – hoger recht waarmee al het recht in overeenstemming moet zijn.

De rechtsstaattoets die wordt uitgevoerd is daarmee min of meer een constitutionele toets die goed aansluit bij een visie op politiek die je zou kunnen aanduiden als ‘constitutionele politiek’: een begrip waarover historici zoals Henk te Velde al eerder schreven en dat de afgelopen jaren ook in de juristerij bon ton is geworden (zie bijvoorbeeld dit recente redactioneel van Jerfi Uzman, en het proefschrift van Gert Jan Geertjes uit 2021). Het gaat dan, ruw gezegd, om een vorm van politiek die draait om het ten uitvoer leggen van de constitutie. Dat kan, zo zag ik de afgelopen jaren tijdens mijn proefschriftonderzoek naar dit verschijnsel, op verschillende manieren. De constitutie kan bijvoorbeeld als bron van inspiratie dienen, als het actieve handelingen vereist om constitutionele beloftes te realiseren. Een andere dimensie van constitutionele politiek is dat alle politieke voorstellen langs een constitutionele meetlat worden gelegd: dit is precies de invalshoek waar de commissie voor heeft gekozen. Dit kan een enorme bijdrage zijn aan het maatschappelijke debat, en het werk van de commissie bevat veel waardevolle inzichten. Zij dreigt haar eigen werk echter te ondermijnen door te stellig te zijn in haar beoordelingen, door voorstellen te snel te kwalificeren als een versterking van of gevaar voor de rechtsstaat. Uiteindelijk, zo is mijn stelling, is de rechtsstaat hier niet bij gebaat.

Het rapport

Om positief te beginnen: ten opzichte van het vorige verkiezingsrapport van de commissie uit 2023 is een aantal verbeteringen aan te wijzen. Anders dan twee jaar geleden licht de commissie zijn kleurcodes nu (kernachtig) toe: een welkome ontwikkeling die de overwegingen van de commissie inzichtelijk maken. Een aantal inhoudelijke keuzes van de NOvA-commissie acht ik ook beter te verdedigen. De commissie gaat, zoals mijn collega Nik de Boer en ik al eerder suggereerden, ditmaal bijvoorbeeld minder krampachtig om met plannen met betrekking tot streefcijfers voor migratie en taakstrafverboden; twee jaar geleden mochten deze plannen rekenen op een rode kaart (strijdig met rechtsstatelijke beginselen), nu is er slechts een gele code voor gereserveerd (risico voor de rechtsstaat). Verbazing wordt dan wel weer gewekt door het besluit om de invoering van een Constitutioneel Hof ditmaal als risico voor de rechtsstaat in te schatten, terwijl dit twee jaar geleden nog werd bestempeld als een rechtsstatelijke vooruitgang. Zo snel kan de rechtsstatelijke wind blijkbaar waaien..

Er zitten echter meer haken en ogen aan het rapport. Hoewel de commissie benadrukt dat ze zich enkel “baseert … op algemeen aanvaarde rechtskundige normen, geldende wetten en verdragen” worden hier en daar toch conclusies getrokken die niet te zijn herleiden tot zo’n algemeen aanvaarde norm en waar in ieder geval redelijkerwijs discussie over mogelijk is. Dit valt bijvoorbeeld op bij een aantal voorstellen die een ‘groen’ stempel van de commissie krijgen als teken dat ze de rechtsstaat zullen versterken, terwijl hier onder staatsrechtgeleerden genoeg verschil van mening over bestaat. Een kleine greep van voorstellen die als versterking van de rechtsstaat worden onthaald: sociale grondrechten juridisch afdwingbaar maken; een eis van interne partijdemocratie voor politieke partijen; studenten laten weigeren om meekijksoftware te installeren ten behoeve van tentaminering; het opheffen van de Europese Commissie en invoering van een Europese minister-president; het verzelfstandigen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; de Grondwet op gebieden lastiger te wijzen maken. Los van de vraag of deze ideeën nou goed of slecht zijn: er bestaat onder juristen geen consensus dat de rechtsstaat met deze plannen wordt geholpen. Het zijn voorbeelden van kwesties waarover men op conferenties of in tijdschriften uiteenlopende visies kan verwachten. En op sommige gebieden, zoals het punt van de meekijksoftware, is de link met de rechtsstaat sowieso moeilijk te leggen.

Een gerelateerd probleem is dat de commissie de opmerkelijke keuze maakt om voorstellen die incompatibel zijn met, bijvoorbeeld, Europeesrechtelijke verplichtingen per definitie te kwalificeren als strijdig met rechtsstatelijke beginselen of risico’s voor de rechtsstaat. Het gevaar is dat de commissie hiermee te weinig ruimte laat voor partijen om aan te geven dat zij deze verplichtingen juist willen herzien. Door deze proefballonnetjes per definitie buiten de rechtstatelijke orde te plaatsen wordt de mogelijkheid om hier een debat over te voeren beknot.

Een voorbeeld hiervan betreft het plan van JA21 om de EU niet langer toe te laten treden tot het EVRM. Dit voorstel krijgt een rode kaart omdat het ingaat tegen de verdragsrechtelijke verplichting die de Unie heeft om partij te worden bij dit verdrag. Deze verplichting mag dan bestaan in de verdragen, in werkelijkheid ligt dit proces van toetreding al meer dan een decennium stil nadat het Hof van Justitie in 2014 de twijfel uitsprak of deze toetreding in lijn is met de Europese verdragen. Op die manier kan het afwijzen van het EVRM-lidmaatschap van de EU juist in lijn zijn met beginselen van rechtsstatelijkheid en internationale verplichtingen. De kans is wellicht klein dat dit de reden is dat JA21 niet wil dat de EU partij wordt bij het EVRM, maar het laat zien dat het te kort door de bocht is om elk pleidooi voor afwijking van de verdragen af te serveren als een aanval op de rechtsstaat.

Een ander voorbeeld is een voorstel van NSC om te overwegen om onder omstandigheden in het uiterste geval een opt-out te bedingen op het gebied van asielmigratie. Dit is een risico voor de rechtsstaat omdat het nastreven van zo’n opt-out volgens de commissie “raakt aan de uitgangspunten van supranationale samenwerking en het Europeesrechtelijke uitgangspunt van gemeenschapstrouw”. Dit is wel erg streng: het niet-uitsluiten van de mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden na te denken over een opt-out kan toch moeilijk worden gezien als het ondermijnen van deze fundamentele principes. Als zelfs deze zeer diplomatieke en omslachtige formuleringen met tal van slagen om de arm als “verdachte” passages worden aangemerkt worden de marges van de politiek wel érg smal. Het roept ook de vraag op in hoeverre bestaande opt-outs per definitie onrechtsstatelijk zijn, al speelt de context waarin deze opt-outs tot stand komen waarschijnlijk een belangrijke rol.

Ook over het voorstel van de SP over strengere taaleisen voor bepaalde migranten oordeelt de commissie scherp: een schending van de rechtsstaat, want in strijd met het Unierechtelijke vrij verkeer van personen. Zo’n voorstel van de SP kan met een meer constructieve bril echter worden gelezen als een pleidooi voor het sleutelen aan deze verdragsbepaling. Dat hoeft niet direct een schending van de rechtsstaat op te leveren. Men zou misschien kunnen aanvoeren dat zulke plannen inherent “gevaarlijk” zijn omdat het praktisch onmogelijk is om de verdragen op dit gebied te wijzigen. Op andere gebieden lijkt dit echter niet van doorslaggevend belang voor de commissie. Voorstellen om de verdragen aan te passen om onrechtstatelijke EU-lidstaten te sanctioneren en zelfs het stemrecht te ontnemen krijgen van de commissie bijvoorbeeld een groene pluim, terwijl deze mogelijkheid louter bestaat in de gedachten van staatsrechtgeleerden.

Een ander probleem dat hiermee ontstaat is dat er geen onderscheid meer bestaat tussen dit soort voorstellen en de daadwerkelijk flagrante schendingen van de rechtsstaat die door sommige partijen worden geopperd. Met name de grondrechten van moslims zijn bij een aantal overwegend rechts-conservatieve partijen niet veilig. Zo’n pleidooi van de SP zoals hiervoor genoemd is wat dat betreft onvergelijkbaar met, bijvoorbeeld, voorstellen van partijen om islamitisch onderwijs te verbieden (PVV), of voorstellen om Europese regelgeving simpelweg te negeren (FvD). Door al deze voorstellen op één onrechtsstatelijke hoop te vegen, vertroebelt de commissie het beeld enigszins.

Wat opvalt is verder nog de waarde die de commissie hecht aan de adviezen van de Afdeling advisering van de Raad van State. Deze adviezen worden als autoriteitsargument ingeroepen: de commissie stelt bijvoorbeeld dat de Afdeling advisering heeft “geoordeeld” dat een voorstel voor afschaffing van de voorrangsregeling voor woning voor statushouders in strijd is met de Grondwet, en “daarmee” in strijd is met de rechtsstaat. De Afdeling advisering brengt echter – nomen est omen – adviezen uit, die de regering ook naast zich neer kan leggen. Dat hoeft, even los van de inhoud van de materie, op zichzelf niet direct in strijd te zijn met de rechtsstaat. Zelfs de Afdeling advisering is niet feilloos (de Kneuterdijk mag dan een paleis zijn, het is geen Apostolisch Paleis).

Natuurlijk moeten de adviezen van de Afdeling advisering zeer serieus worden genomen, maar een (gemotiveerde) afwijking kan onder omstandigheden rechtsstatelijk best door de beugel. Misschien is de Spreidingswet hiervan wel een aardig voorbeeld: de Afdeling advisering toonde zich hier in 2023 nog zeer kritisch over. Het advies om het voorstel niet in te dienen tenzij het werd aangepast werd door de regering echter genegeerd. De commissie beoordeelt nu voorstellen van partijen om de Spreidingswet in te trekken als een risico voor de rechtsstaat. Dat op dit punt niet naar de Afdeling advisering werd geluisterd is blijkbaar niet onoverkomelijk, als het intrekken van de wet op dit moment een risico voor de rechtsstaat vormt.

Conclusie

Het werk van de commissie gaat uit van een bepaalde invulling van constitutionele politiek –  dat politieke plannen moeten worden beoordeeld aan de hand van de vraag of ze de constitutie verwerkelijken of juist ondermijnen. Dit kan waardevol zijn, maar zo’n toets moet met beleid worden uitgevoerd, anders zijn er ook risico’s aan verbonden. De mogelijke constitutionele overreach van de commissie staat niet op zichzelf. Mark Bovens waarschuwde recentelijk dat voorlichting over de rechtsstaat een averechts effect kan hebben omdat “het voortdurend inroepen van de rechtsstaat als argument om politieke debatten te beslechten, het gevoel van afstand juist [kan] vergroten. Dat kan worden ervaren als bevestiging dat de bestuurlijke ‘elite’ toch niet wil luisteren. Rechters, adviesorganen en kennisinstellingen worden dan niet langer gezien als neutrale hoeders van het algemeen belang, maar als onderdeel van een diplomademocratie waarin academisch geschoolden aan het langste eind trekken.” In zijn jaarrede op de NJV eerder dit jaar riep Roel Schutgens in dit verband juristen die de rechtstaat willen uitdragen op om “zelfcontrole” te betrachten. Slechte plannen kunnen slechte plannen zijn zonder dat ze meteen een gevaar vormen voor rechtsstatelijke beginselen. Juist omdat juridische argumenten in potentie zo zwaar kunnen wegen is terughoudendheid het devies, anders worden deze argumenten aan inflatie onderhevig.

De angst voor het scenario van de jongen die ‘wolf’ riep is niet ongegrond. Als een kiezer via de media verneemt dat bijna alle partijen tegenwoordig onrechtsstatelijke plannen hebben zou ook weleens de gedachte kunnen opkomen dat die rechtsstaat zelf misschien wel erg rigide is. Dat zou te betreuren zijn. Deze waarschuwing bevat namelijk geen pleidooi voor relativisme, integendeel. Beoordelen in hoeverre het (staats)recht kan meebuigen met politieke wensen en wanneer het een dam opwerpt tegen deze desiderata is van vitaal belang. Juristen spelen hierbij een cruciale rol. Het is alleen wel zaak voorzichtig te zijn, zodat de waarschuwingen van juristen serieus worden genomen als de nood aan de man is. Bijvoorbeeld als de regering, stelt u zich eens voor, staatsnoodrecht wil inzetten om een imaginaire noodsituatie het hoofd te bieden, of als een hypothetisch radicaal-rechts kabinet na de verkiezingen de bijl aan de wortel van de godsdienstvrijheid wil leggen.