DE GRONDWET

Artikel 3 - Gelijke benoembaarheid

Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar.

WETENSCHAPPELIJK COMMENTAAR

E.M.H. Hirsch Ballin

INHOUDSOPGAVE


  1. De plaats van het benoembaarheidsartikel in het geheel van de grondrechtenbescherming
  2. Werking van artikel 3
  3. Verhouding tot het burgerschap van de Europese Unie
  4. Meervoudigstaatsburgerschap
  5. Landskinderen
  6. Politiekegezindheid
   

1    Deplaatsvanhetbenoembaarheidsartikelinhetgeheelvande grondrechtenbescherming

De meeste in hoofdstuk 1 van de Grondwet omschreven grondrechten behoren tot de rechten van de mens: ze zijn zo zeer verbonden met de persoonlijke waardigheid die aan iedere mens toekomt, dat de Nederlandse constitutionele orde ze zonder enig onderscheid garandeert. Artikel 1 geeft uitdrukking aan het algemene,voor de gehele rechtsorde geldend beginsel dat onderscheidingen tussen mensen naar gelang wat ze ten diepste eigen is, achterwege moeten blijven. Het onderscheid naar gelang van iemands staatsburgerschap is echt er niet,zoals een onderscheid naar ras, geloof of sekse, zonder meer suspect. Anders zou het staatsburgerschap zonder meer plaats kunnen maken voor een juridisch wereldburgerschap. Een onderscheid naar gelang van het staatsburgerschap behoeft echter wel rechtvaardiging, ethisch omdat mensen gelijk in waardigheid zijn, juridisch omdat het een afwijking is van het in artikel 1 omschreven grondrecht. De in1994 totstandgeko- men Algemene wet gelijke behandeling, in 2003 aangevuld met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid,geeft aan dit artikel uitwerking. [1] Zij verbiedt–ook voor verhoudingen tussen privaatrechtelijke rechtssubjecten–onder meer onderscheid naar nationaliteit, maar maakt daar op een brede uitzondering in artikel 2, vijfde lid:

‘Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid op grond van nationaliteit geldt niet:
a.      indien het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven regels van internationaal rechten
b.     in gevallen waarin de nationaliteit bepalend is.’
 
Onderdeel b zou de hele bepaling tot een nietszeggende tautologie reduceren, ware het niet dat artikel 3 van de op deze wet gebaseerde algemene maatregel van bestuur (het Besluit gelijke behandeling) de onder b bedoeldegevallen specificeert:
 
‘Als gevallen waarin de nationaliteit bepalend is,bedoeld in artikel 2,vijfde lid,onderdeel b,van de Algemene wet gelijke behandeling,worden aangemerkt de gevallen waarin het op grond van een regeling of praktijk van een organisatie op het gebied van sport of spel aan Nederlanders is voorbehouden om deel te nemen aan wedstrijden ter vertegenwoordiging van het land.’
 
Hoofdstuk 1 van de Grondwet omschrijft enkele rechten die alleen voor staatsburgers worden gewaarborgd; naast artikel 3 zijn dit artikel 4, artikel 19, derde lid,en artikel 20,derde lid. Deze burgerrechten[2] zijn ook grondrechten(fundamentelerechten),want ze zijn een voor alle Nederlanders geldende waarborg. De keerzijde daarvan is dat vreemdelingen, ook al zijn ze in gezetenen (wellicht
 
   
zelfs met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd),van die waarborg verstoken blijven. Dit betekent echter niet dat ze van het genot van gelijke rechten moeten worden uitgesloten. De Participatiewet geeft, net als haar voorlopers de Algemene bijstandswet en de Wet werk en bij- stand, in het algemeen ook aan rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen aanspraak op bijstand, ook al geldt artikel 20, derde lid, van de Grondwet enkel voor‘ Nederlanders hier te lande’. Ook het kiesrecht is in bepaalde gevallen tevens aan niet-Nederlanders toegekend (zie het commentaar op artikel 4).

Voor artikel 3 geldt even zeer dat de garantie van gelijke benoembaarheid van Nederlanders in openbare functies niet betekent dat vreemdelingen van die functies moeten worden uitgesloten. In dit opzicht verschilt de huidige grondwetsbepaling van haar voorloper. Van 1848 tot 1983 bepaalde het tweede lid van artikel 6 (vanaf 1887 art. 5), in aansluiting op de benoembaarheid van iedere Nederlander tot elke landsbediening: ‘Geen vreemdeling is hiertoe benoembaar, dan volgens de bepalingen der wet.’Blijkens de memorie van toelichting bij de grondwetsherziening legde de oude bepaling naar het oordeel van de regering‘ een ongewenst accent op het weren van vreemdelingen’.[3] De uitzonderingen op deze in dertijd normaal geachte uitsluiting waren vervat in de Wet regel en de de benoembaarheid van vreemdelingen tot landsbedieningen van 4 juni 1858, die bij Wet van 20 april 1988 (Stb. 1988, 231) is ingetrokken. Zoals elk onderscheid behoeft ook een eventueel wettelijk onderscheid naar nationaliteit een draagkrachtige motivering. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot intrekking werd de vergaande uitsluiting van vreemdelingen van aanstelling in ambtelijke functies zowel Europees-en internationaalrechtelijk als maatschappelijk niet langer verdedigbaargeacht.[4]

Burgerrechten geven uitdrukking aan een bijzondere, juridisch relevante band van de staaten de door die staat gedragen rechtsorde met de personen die als staatsburgers zijn gekwalificeerd. Volgens artikel 15 van de Universele verklaring van de rechten van de mens, geproclameerd op 10 december 1948, heeft ieder mens een fundamenteel recht op nationaliteit. De verdragen zeggen niet op welke nationaliteit men recht heeft. Dit betekent echter niet dat het staatsburgerschap naar willekeur mag worden gegeven en onthouden. Zie voor de grondwettelijke opdracht tot regeling hiervan het commentaar op artikel 2, eerste lid, van de Grondwet. Staatlozen dreigen tussen wal en schip te vallen. Enkele verdragen, waaronder het VN-Verdrag tot beperking der staatloosheid van 30 augustus 1961, regelen de bescherming die de staat waar ze verblijven, hun verschuldigd is. De effectiviteit van deze verdragenisechterbeperkt.

2        Werking van artikel 3

De harde kern van artikel 3 is dan ook het burgerrecht op benoembaarheid in openbare functies van alle Nederlanders zonder onderscheid. In artikel 15 van de Burgerlijke en Staatkundige Grondregels, die aan de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798 voorafging, was een eind gemaakt aan de erfelijkheid en de vervreemdbaarheid van publieke ambten. De Grondwet van 1815 tot 1848 expliciteerde dat dit benoembaarheid betekende ‘zonder onderscheid van rang en geboorte’;bepaalde hoge staatsambten waren echter aangeboren Nederlanders voorbehouden. Vrouwen werden niet tegenstaande deze grondwettelijke waarborg echter nog tot enkele decennia geleden beperkt in het recht openbare ambtente vervullen. Huwelijk was voor hen ontslag grond uit ambtelijke functies tot dat de desbetreffende bepaling als gevolg van een motie van het PvdA- kamerlid mr. N.S.C.Tendeloo, die in 1955 met steun van alle vrouwelijke Kamerleden een krappe meerderheid kreeg, werdgeschrapt.
 

 
   

 
   

                                                                                                           



Corry Tendeloo (Tebing Tinggi, Sumatra,3 september1897–Wassenaar,18 oktober1956; sinds1945 Tweede Kamerlid voor deVrijzinnig-Democratische Bond, vanaf 1946 voor de PvdA, tot haar overlijden)
 
Het burgerrecht van gelijke benoembaarheid in openbare ambten sluit aan op een van de kenmerken van het staatsburgerschap in het hedendaagse constitutionele denken: de burgers van die staat hebben het fundamentele recht te participeren in de vaststelling, toepassing en handhaving van de voor de gemeenschap geldende normen. Kenmerk van het constitutionalisme is, in de woorden van Seyla Benhabib, dat de burgers coauteurs zijn van de regels die voor hun gemeenschap gelden.[5] De openbare dienst is de organisatie en het geheel van ambten dat de functies van de staat namensen voor de burgers verricht. Artikel 3 heeft dus de betekenis van een participatierechten van een verbod tot discriminatie tussen degenen aan wie dit recht toekomt. (In 1848 verviel het onderscheid dat de Grondwet bij het kiesrecht nog maakte tussen Nederlanders naar geboorte en genaturaliseerde Nederlanders.) Op grond van deze uitgangspunten is het echter alles behalve vanzelfsprekend dat ook staatsburgers die duurzaam in het buitenland wonnen,aan verkiezingen kunnen deelnemen,[6] zoals in gevolgede Nederlandse kieswet het geval is (envolgensdevoorstellen van de Staatscommissie Parlementair Stelsel onder voorzitterschap van J.W. Remkes zelfs zou moe- ten worden vergemakkelijkt).[7] Zij hebben immers niet de gevolgen te dragen van de beslissingen die mede door hun vertegenwoordigers wordengenomen.

Het uitgangspunt dat, tenzij de wet anders bepaalde,vreemdelingen niet in openbare ambten konden worden benoemd, was in 1848 in artikel 6 (sinds 1887 art. 5), tweede lid, van de Grondwet opgenomen. Deze bepaling werd in1983 geschrapt. De huidige wettelijke beperkingen van benoembaarheid tot Nederlanders(verkiesbaarheid is een ander chapiter, zie daarover het commentaar op art.4) sluiten nauw aan bij de bijzondere relatie tussen staatenburger. Die openbare ambten die een persoonlijke, aan de functies van de staat uitdrukking geven de betrokkenheid vereisen, zijn nog steeds aan staatsburgers voorbehouden. Voorbeelden van beperkingen tot Nederlanders betreffen de benoemingen tot rechter (art.4 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren), tot commissaris van de Koning (art. 63 Provinciewet)
 
   
,tot burgemeester (art. 63 Gemeentewet),tot ambtenaar meteen vertrouwensfunctie (art 125e, eerste lid, Ambtenarenwet, maar volgens de tweede volzin van deze bepaling kan hier van worden afgeweken‘ wanneer het dienstbelang dat bepaalde lijk vordert’),tot militair ambtenaar (art.12g Militaire Ambtenarenwet 1931, maar met de mogelijkheid bij AMvB hierop uitzonderingen te maken), of in de Raad van State (art. 4 en art. 10, derde lid, jo. art. 4. Wet op de Raad van State). Dit is niet altijd zo geweest. In de eerste decennia van de Republiek der Vereenigde Nederlanden maakten Engelsen (twee,lateréén) deel uit van de Raad van State.

Voor benoeming in sommige ambten, zoals die van minister en staatssecretaris, wordt het van- zelfsprekend geacht dat men staatsburger is; ten aanzien van de Nationale ombudsmanen de substituut-ombudsmannen bepaaltde wet slechts dat ze bij verlies van het Nederlanderschap worden ontslagen (art. 3, tweede lid, aanhef en onder d, en art. 9, vierde lid, jo. art. 3 Wet Nationale ombudsman). Het begrip openbare dienstis intussen sterk in beweging gekomen. Bij de grondwetsherziening van 1983 werd de term‘openbare dienst’ geïntroduceerd ter vervanging van het oude ‘landsbediening’ om duidelijk te maken dat de waarborg niet slechts decentrale overheid betreft, maar‘ alle publieke organenen instanties’.Gedoeld werd, aldus de memorie van toelichting,op‘ alle overheidsfuncties waarin de publieke zaak al dan niet in een verhouding van ondergeschiktheid wordt gediend’.[8] Ook wanneer de staat of een gemeente bedrijfsmatigeactiviteiten ontplooit, die geen uitoefening van openbaar gezag meebrengen (zoals het onderhouden van railverbindingen) ontbreekt de ratio voor een beperking totstaatsburgers.

3        Verhouding tot het burgerschap van de Europese Unie

Nederlanders zijn in gevolge artikel 9 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) tevens Burger van de Unie. Dit geldt voor alle Nederlanders, ook in dien zij in het buitenland wonen. Een onderscheid qua nationaliteit tussen Nederland en de andere landen van het Koninkrijk is in het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden bewust niet gemaakt.
 
Volgens artikel 45 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) mag bij het aangaan van een dienstverband niet worden gediscrimineerd tussen EU-burgers. Daarop is een uitzondering gemaakt in lid 4 van datzelfde artikel met de woorden ‘de bepalingen in dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst’, maar deze uitzondering betekent niet dat niet-staatsburgers van elke functie mogen worden uitgesloten die de lidstaat als ‘overheidsdienst’ belieft te kwalificeren. Vergelijkbaar is de juridische situatie met betrekking tot de vrijheid van vestiging, omschreven in artikel 49 VWEU. Artikel 51 zondert daarvan‘ werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag’ in de betreffende staat uit. De functie van notarisis in Nederland, in de traditie van het Latijnse notariaat, als een openbaar ambt gekwalificeerd. De notaris wordt bij koninklijk besluit benoemd, maar werkt wel voor eigen rekening.

Het gezichtspunt van de dienstverlening is echter zo zeer dominant en het openbare belang van een beperking tot staatsburgers zo moeilijk te motiveren, dat een op15 mei 2007 ingediend wetsvoor- stel er in voorzag het vereiste van Nederlanderschap voor benoeming tot notaris te doen vervallen.[9] De vaste commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer meende echter dat het EU-recht hiertoe niet noodzaakte en dat toelating van vreemdelingen afbreuk zou doen aan de betrouwbaarheid van het notariële ambt. In 2009 stelde de Europese Commissie tegen Nederland een inbreukproce-dure in. In afwachting van de te verwachten uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie werd de verdere behandeling van het wetsvoorstel aangehouden[10] en pas hervat nadat uit het arrest van het Hof inzaak 1 december 2011,C-157/09,ECLI:EU:C:2011:794, was gebleken dat de beperking tot de staatsburgers van Nederland niet houdbaar was en een inbreuk door Nederland op de verdragsverplichting en werd geconstateerd. De Eerste Kamer aanvaard de vervolgens in 2012  alsnog het wetsvoorstel, maar dwong af dat bij een novelle de toegang tot het notariaat zou worden beperkt tot wat Europees rechtelijk onvermijdelijk is. Dit leidde tot de Wet van 12 juni 2013 (Stb. 2013, 215) tot wijziging van de Wet op het notaris ambt in verband met de uitbreiding van de nationaliteitseis voor benoeming tot notaris tot personen  met de nationaliteit van een andere lidstaat van de Europese Unie,van een overige staat die partijis bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of de Zwitserse Bondsstaat.
 
   
 
   

4            Meervoudigstaatsburgerschap

Meervoudig staatsburgerschap is geen nieuw verschijnsel,de politieke aandacht daarvoor echter vrij recent. Hoewel reeds (veel) eerder bewindslieden meteen andere nationaliteit naast de Nederlandse warenbenoemd, werd voor het eerst in 2007 in de Tweede Kamer kritiek geuit op de benoeming van twee staatssecretarissen van wie bekend was dat zij te vensde nationaliteit bezat en die zij krachtens geboorte voorafgaand aan de verwerving van het Nederlanderschap hadden gekregen; een afstandsverplichting was niet op hen van toepassing. In 2010 kwam bij het aantreden van het eerste kabinet-Rutte dezelfde kwestie opnieuw op, toen bleek dat een van de staatssecretarissen tevens staatsburger van een ander land was. De in 2007 tegen de betrokken staatssecretarissen ingediende motie van wantrouwen[11] kreeg uitsluitend de steun van de PVV-fractie, die de motie had ingediend. Minister-president Balkenende en verscheidene sprekers wezen op de irrelevantie van een eventueel meervoudigstaatsburgerschap voor de beoordeling van de benoembaarheid. De discussie was inderdaad, zeker ook gelet op de internationale acceptatie van meervoudig staatsburgerschap en de wijde verbreiding daarvan in Nederland, een anomalie.[12] Merkwaardigerwijs werd–afgezien van enkele interrupties in het parlement[13] –in de discussie vrijwel geen aandacht geschonken aan artikel 3 van de Grondwet, hoewel de motie en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten daarmee evident in strijd waren. Bij het aantreden van volgende kabinetten kwam het meervoudig staatsburgerschap van bewindslieden opnieuw aan de orde, laatstelijk bij de benoeming in oktober 2017 van een minister die tevens de Zweedse nationaliteit heeft. Minister-president Rutte wees nu wel op artikel 3 van de Grondwet.[14]

5            Landskinderen

De Staatsregelingen van de Caribische landen van het Koninkrijk bevatten met artikel 3 Gw. gelijkluidende bepalingen.[15] Het maken van onderscheid naar gelang van de – soms toevallige – omstandigheid van het geboorteland is in strijd met deze bepaling. Na de verkrijging van de status van land van het Koninkrijk ontstond in Curaçao enige discussie over de benoeming van de op een ander eiland geboren mr. F.d.l.S. Goedgedrag, voorheen gouverneur en eerder procureur-generaal van de Nederlandse Antillen met standplaats Curaçao, tot gouverneur van Curaçao.

 
   
                                                                                                                                                       
 
 
   

Mr. F.d.l.S. Goedgedrag, Gouverneur van Curaçao 2010-2012
 
Daarbij werd aangevoerd dat hij geen ‘landskind van Curaçao’(yu di Korsou) zou zijn. Deze discussie ging voorbij aan de net in werking getreden constitutionele norm. Wel kunnen geschiktheidseisen die betrekking hebben op de vertrouwdheid met de samenleving van het betrokken eilanden kennis van de relevant talen (bijvoorbeeld het Papiamento naast het Nederlands) rechtmatig een rol spelen.

6        Politiekegezindheid

Bij de grondwetsherziening van 1983 werd uitgebreid gediscussieerd over de vraag of, bijvoorbeeld bij burgemeesters benoemingen, politieke gezindheideen rol mag spelen.[16] Die vraag is inmiddels geheel naar de achtergrond verdwenen. Naar huidige opvatting mag bij bepaalde ambten die weliswaar niet door verkiezing worden vervuld, maar waarbij wel een politieke vertrouwensvraag een rol speelt, de politieke gezindheid van kandidaten een rol spelen. De neiging om ook bij andere functies, bijvoorbeeld bij de benoeming van secretarissen-generaal van ministeries, kandidaten te selecteren op basis van criteria die kandidaten met een bepaalde politieke gezindheid c.q. een niet-openbare politieke aanbeveling favoriseren, is echter in het licht van artikel 3 onjuist.

De Nationale ombudsman heeft in 2012 een rapport uitgebracht over politieke benoemingen in openbare ambten.[17] Daarin doet hij anbevelingen voor verbeteringen, onder meer wat betreft de transparantie van de procedures.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
   

 

Noten

  1. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bestaat al langer, namelijk sinds 1980, en geeft primair uitvoering aan EG/EU-recht.
  2. Zie Ernst Hirsch Ballin, Citizens Rights and the Right to Be a Citizen, Leiden / Boston: Brill Nijhoff 2014.
  3. Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 26.
  4. Kamerstukken II 1984/85, 19076, nr. 3, p. 4-6.
  5. S. Benhabib, Another Cosmopolitanism. Oxford: Oxford University Press 2006, p. 47-48.
  6. E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Citizenship at home and across borders’, in: M. Kuijer & W. Werner (red.), Netherlands Yearbook of International Law 2016, Vol. 47: The changing nature of territoriality in international law, The Hague: T.M.C. Asser Press/Springer, p. 245-262.
  7. Staatscommissie Parlementair Stelsel, Lage drempels, hoge dijken: Democratie en rechtsstaat in balans, Amsterdam: Boom uitgevers 2018, p. 128-129. Het kabinet is voornemens de Nederlandse kiezers in het buitenland, die uiteraard niet stemgerechtigd zijn voor Provinciale Staten via een kiescollege ook invloed te geven op de samenstelling van de Eerste Kamer (www.internetconsultatie.nl/kiescollegebuitenland).
  8. Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 26.
  9. Kamerstukken 31040 (Wijziging van de Wet op het notarisambt in verband met het laten vervallen van het nationaliteits- vereiste voor benoeming tot notaris).
  10. Vgl. Kamerstukken I 2010/11, 31040, N.
  11. Kamerstukken II 2006/07, 30891, nr. 22.
  12. Vgl. B. de Hart, Een tweede paspoort. Dubbele nationaliteit in de Verenigde Staten, Duitsland en Nederland, Amsterdam: Amsterdam University Press 2012.
  13. Als eerste van de kant van de PvdA-fractievoorzitter Tichelaar, waarbij bleek dat de voorzitter van de PVV-fractie nog over de inhoud van art. 3 moest worden geïnformeerd. Zie Handelingen II 1 maart 2007, p. 45-2674, 2798, 2719-2720, 2727.
  14. Handelingen II 2017/18, 2 november 2017, TK-17-2-1/2.
  15. Art. I.2 Staatsregeling van Aruba, art. 5 Staatsregeling van Curaçao en art. 17 Staatsregeling van Sint Maarten.
  16. Zie onder andere Kamerstukken II 1976/77, 13872/13873, nr. 55a, p. 71-72
  17. www.nationaleombudsman-nieuws.nl/sites/default/files/kroniek_van_een_aangekondigde_29_februari_2012.pdf.

CITEER SUGGESTIE

E.M.H. Hirsch Ballin, Commentaar op artikel 3 van de Grondwet, in: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2021 (www.Nederlandrechtsstaat.nl).