DE GRONDWET

Artikel 21 - Milieubescherming

De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.

WETENSCHAPPELIJK COMMENTAAR

F. Fleurke

INHOUDSOPGAVE

  1. Historische ontwikkeling
  2. Artikel 21 Gw in het licht van artikel 2 en 8 EVRM
  3. Het EVRM in de Nederlandse rechtsorde
  4. Urgenda en het EVRM
  5. Artikel 21 in het licht van artikel 37 Handvest van de grondrechten van de EU
  6. Conclusie
    F.M. Fleurke[1]
 
Editie januari 2021

1.      Historische ontwikkeling

 
Het sociale grondrecht betreffende de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu is sinds 1983 opgenomen in de Nederlandse Grondwet. Dat de zorg voor en om het milieu in de Grondwet werd verankerd, kan vooral worden beschouwd als een intentieverklaring van de overheid om rekening te houden met het milieu in haar beleid. Niet onbelangrijk in een land dat voor een groot deel onder de zeespiegel ligt.

Zoals zal blijken uit onderstaand commentaar heeft het neerleggen van het recht op een schoon milieu echter niet geleid tot een inroepbaar recht in de Nederlandse jurisprudentie. Het was ook nooit de bedoeling met de invoering van artikel 21 Grondwet een afdwingbaar recht in het leven te roepen.[2] De grondwetgever overwoog dat alleen in zeer uitzonderlijke gevallen de rechter zou kunnen concluderen dat een besluit onverbindend zou kunnen worden verklaard wegens strijd met deze bepaling.[3] Het verbaast dan ook niet dat het artikel zonder veel debat in de Staten-Generaal werd aangenomen.

In dit verband verwees Verschuuren in de derde druk van dit commentaar naar het jarenlange en rijke debat dat in Duitsland over het grondrecht op een schoon milieu werd gevoerd, waar het als staatsdoel geformuleerde artikel 20a[4] in 1994 in het Grundgesetz werd opgenomen.[5] De conclusie die uit het Duitse debat kan worden getrokken is heel duidelijk, aldus Verschuuren: uit de bepaling zijn, behalve een algemene inspanningsverplichting voor de wetgever, ook concrete, in rechte afdwingbare, verplichtingen af te leiden, zoals de verplichting voor bestuursorganen om te kiezen voor de minst milieubelastende alternatieven en een verzwaarde motiveringsplicht voor besluiten die het milieu aantasten.[6] Uit de grondwetsgeschiedenis hier te lande valt op te maken dat in Nederland de enige betekenis van het grondwetsartikel 21, zoals bij alle sociale grondrechten, gelegen is in de bescherming tegen intrekking van bestaande (milieu)wetgeving en tegen verlaging van het bestaande beschermingsniveau.[7] Hiermee wordt gedoeld op het stand still- beginsel dat in het Nederlandse milieurecht geldt voor milieukwaliteitseisen, maar ook meer in het algemeen wordt gehanteerd bij het handhaven van mensenrechten.[8] Het beginsel komt erop neer dat in het geval de feitelijke milieukwaliteit beter is dan de eisen die zijn opgenomen in de wetgeving, de feitelijke milieukwaliteit niet achteruit mag gaan.

Het Grondwettelijk Hof van België definieerde het beginsel als het verbod om ‘maatregelen te nemen die een aanzienlijke achteruitgang zouden betekenen (…) maar zij ontzegt hun (de wetgever) niet de bevoegdheid om te oordelen hoe dat recht op de meest adequate wijze zou worden gewaarborgd’.[9]

Artikel 21 Gw bevat een aantal kernbegrippen. Aanvankelijk sprak de Staatscommissie-Cals/Donner in haar eerste voorstel nog over ‘leefbaarheid’, een term die in het uiteindelijke voorstel van de regering is vervangen door de termen ‘bewoonbaarheid’ en ‘leefmilieu’, waardoor beter wordt aangegeven dat het gaat om milieubescherming in de meest ruime zin.[10] Het grondrechtkarakter zit in de onderliggende gedachte dat de burgers aanspraak hebben op een land waarvan de bewoonbaarheid van hoge kwaliteit is, alsmede op een goed leefmilieu. Het artikel heeft daarmee een duidelijk antropocentrisch karakter. Opvallend is daarom dat begrippen als ‘toekomstige generaties’ en ‘duurzame ontwikkeling’ ontbreken. Het begrip ‘de bewoonbaarheid van het land’ is een breed begrip waaronder uiteraard waterbeheer valt, maar ook een evenwichtige planologische ordening, het aanleggen van infrastructurele voorzieningen voor verkeer, industrie, wonen en recreatie en het behoud van het stedelijk en landschappelijk schoon.[11] Het tweede kernelement, ‘verbetering en bescherming van het leefmilieu’, is eveneens een open begrip dat ziet op bescherming van mens en milieu.

Hoewel beide kernbegrippen zeker raakvlakken hebben, bijvoorbeeld op het gebied van planologische ontwikkeling, is het duidelijk dat zij ook direct conflicterend kunnen zijn. Zo valt uit jurisprudentie af te leiden dat het verhogen van dijken (t.b.v. de bewoonbaarheid van het land) negatieve gevolgen kan hebben voor beschermde natuurgebieden (die eveneens onder het begrip ‘leefmilieu’ vallen).[12] In dergelijke gevallen verplicht het grondrecht de overheid te streven naar waterbeheerbeleid dat ecologisch inpasbaar is.[13] Tijdens de grondwetsbehandeling was men zich van deze spanning bewust, maar zag men het als een taak van de politiek om in het concrete geval een afweging te maken, zoals dat ook geldt voor andere situaties waarin grondrechten met elkaar botsen.[14]

In 2006 werd een initiatiefwetsvoorstel ingediend om artikel 21 Gw uit te breiden met een zorgplicht voor het welzijn van dieren.[15]  Blijkens de toelichting beogen de voorstellers hiermee het belang van het dier en de eigen intrinsieke waarde van dieren in de Grondwet vast te leggen. De toelichting op het voorstel gaat echter verder door te spreken in termen van ‘rechten van dieren’, waarmee de toevoeging aan het artikel niet als een mensenrecht maar als een ‘grondrecht van dieren’ wordt voorgesteld. De Raad van State wijst er in haar advies over dit wetsvoorstel op dat dieren naar huidige rechtsopvatting geen dragers van rechten in juridische zin, geen rechtssubjecten kunnen zijn; zij zijn rechtsobject.[16] Waar het vooral op aankomt, zo meent de Raad, is dat de wetgever de nodige regels stelt en dat de naleving daarvan wordt verzekerd door effectieve uitvoering en handhaving. ‘Wijziging van de Grondwet is daarvoor niet direct nodig noch direct behulpzaam; een zorgplichtbepaling in de Grondwet brengt als zodanig nog geen verandering in de bestaande rechten en plichten.’ Hiermee lijkt de Raad van State de instructiewaarde van artikel 21 in het bijzonder en de instructiewaarde van andere zorgplichten in de Grondwet in het algemeen enigszins te bagatelliseren.
 
Betekenis van artikel 21 voor de wetgever
De sociale grondrechten ofwel solidariteitsrechten hebben een gemengd karakter. Zij worden enerzijds tot de grondrechten gerekend in zoverre ze betrekking hebben op fundamentele belangen van de burgers, belangen waarvan de noodzaak van behartiging door de overheid zo wezenlijk wordt geacht dat de Grondwet er uitdrukkelijk op wijst. Ze hebben als het ware een proclamerende waarde.[17] Anderzijds hebben de sociale grondrechten zoals geformuleerd in de Grondwet vooral het karakter van instructienormen voor de overheid. Artikel 21 Gw – de zorg van de overheid voor de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu – is hiervan een duidelijk voorbeeld. Interessant in dit verband is dat de Grondwet expliciet spreekt over ‘bescherming én verbetering’ van het milieu. De laatste term gaat een stuk verder dan de gebruikelijke opdracht tot het nemen van een preventieve maatregel. Gesteld kan dan ook worden dat het artikel een actieve zorgplicht voor de overheid in zich bergt om een actief milieubeleid te voeren.[18] Met andere woorden, artikel 21 van de Grondwet heeft de tweeledige betekenis van proclamatie en doelregulering.

De crux is uiteraard het toetsingsverbod van artikel 120 Gw waardoor het niet tot een daadwerkelijke toetsing van formele wetgeving aan artikel 21 Gw kan komen.[19] In de literatuur wordt aan deze wetgevende activiteit een drietal eisen gesteld.[20] De wetgever moet ervoor zorgen dat milieubelangen een voldoende gewicht toebedeeld wordt in de besluitvorming, waarbij rekening wordt gehouden met de intrinsieke waarde van natuur en milieu; wetgeving moet procedurele waarborgen garanderen, zoals inspraak en rechtsbescherming voor een ieder die wil opkomen voor het milieubelang;  de wetgever mag geen verslechtering van de bescherming van het milieu in de hand werken door bijvoorbeeld wetgeving in te trekken of te vervangen door minder beschermende regelgeving. Zoals nog hieronder zal blijken heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) voor een belangrijk deel invulling gegeven aan wat er redelijkerwijs verwacht mag worden van de Staat.

Een groot aantal wetten en bepalingen geeft de zogenoemde ‘actieve’ zorgplicht gestalte, en dan met name het doelreguleringselement, zoals bijvoorbeeld artikel 1.6 en 1.7 van de nieuwe Omgevingswet waarin een zorgplicht voor de fysieke leefomgeving voor eenieder is vastgesteld. Nieuwenhuis merkt terecht op dat de veelheid van milieuwetgeving de betekenis van artikel 21 Gw relativeert; de rechter zal daarom toetsen aan de desbetreffende wetgeving. Opvallend is dat in consideransen en de Memories van Toelichting nauwelijks wordt verwezen naar artikel 21 Gw. Bestuursorga­nen verwijzen wel naar artikel 21, zij het zeer sporadisch: ze komen vooral voor in beleidsnotities zoals het nationale milieubeleidsplan.[21]
 
Rechterlijke toetsing artikel 21
Hoewel de jurisprudentie over artikel 21 Gw zeer beperkt is kunnen er grofweg drie categorieën van procedures worden onderscheiden waar artikel 21 wordt opgeworpen door partijen in het geding. De eerste betreft een procedure waarin lagere wetgeving ter discussie staat en er wordt gesteld dat deze regeling in strijd is met artikel 21 Gw.[22] De tweede categorie betreft zaken waarin de Staat zelf een beroep doet op de bepaling om een bevoegdheid van de overheid tegenover de burger te legitimeren, bijvoorbeeld ter beperking van een grondrecht als het eigendomsrecht.[23] De derde categorie betreft het geval waarin de rechter door burgers wordt gevraagd overheidshandelen of het nalaten van handelen te toetsen aan artikel 21.[24] Uit de geringe jurisprudentie is duidelijk op te maken dat artikel 21 Gw geen afdwingbare norm bevat, zoals al reeds is opgemerkt in de Memorie van Toelichting:

In de redacties waarbij opdrachten worden gegeven aan de wetgever of de overheid is een ruime marge vervat voor de tot regeling of zorg geroepen organen. De ruime beleidsmarge die deze bepalingen inhouden voor de wetgevende en besturende organen maakt dat zij zich niet of nauwelijks tot toetsingscriterium lenen. Het moet wel zeer uitzonderlijk geval zijn, wil de rechter tot de slotsom komen dat het hem voorgelegde besluit van een lager lichaam onverbindend is wegens strijd met een der bepalingen inzake sociale rechten.[25]

 Indien de bepaling wordt opgeworpen door partijen bij de administratieve of de burgerlijke rechter overweegt de rechter in de regel ‘dat er niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat de bestreden besluiten voor rechtstreekse toetsing in aanmerking komen’.[26]

In een zaak waar het ging om schade vanwege een hoge grondwaterstand was de rechtbank van mening dat de maatregelen die de gemeente had genomen, ‘bezien in het licht van artikel 21 van de Grondwet’ geen onredelijke invulling te zien gaf van de autonomie die de gemeente op grond van de Gemeentewet toekomt.[27] Verschuuren spreekt in dit verband dan ook van een vangnetfunctie. Illustratief in dit verband is het Benckiser-arrest. Het ging hier om de vraag of de Staat in kort geding kon vorderen dat diverse partijen illegaal gedumpt chemisch afval door het verantwoordelijke bedrijf zelf verwijderd zouden worden. Het Hof wijst de vordering toe, daarin gesteund door de Hoge Raad, mede omdat artikel 21 Gw bepaalt dat de overheid zich de zorg voor het milieu dient aan te trekken en er in casu geen publiekrechte­lijke wegen openstonden waarmee een vergelijkbaar resultaat had kunnen worden behaald.[28]

De nationale rechter toetst in milieuzaken wel aan het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).[29] Hieronder zal daarom eerst worden besproken de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatburg worden besproken. Vervolgens zal in worden gegaan op de rol het EVRM in de Nederlandse rechtspraktijk betreffende milieuzaken.  Tenslotte zal art. 37 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden besproken in de context van het EU-milieurecht.


2. Artikel 21 Gw in het licht van artikel 2 en 8 EVRM
 

In het EVRM is geen verwijzing naar het begrip ‘milieu’ opgenomen. Toch heeft, zoals hieronder zal worden besproken, juist het Hof in Straatsburg een interessante jurisprudentie ontwikkeld op basis van de artikelen 8 en 2 en in bepaalde gevallen positieve verplichtingen geconstrueerd om milieuvervuiling tegen te gaan of te voorkomen. Relevant is daarbij dat het EVRM gezien wordt als een ‘levend instrument’ hetgeen wordt weerspiegeld in de jurisprudentie. Het is dan ook vaste rechtspraak dat het EHRM overweegt dat ‘the Convention ... must be interpreted in the light of present-day conditions’.[30]

Artikel 2, eerste lid, eerste volzin, betreft het recht op leven: ‘Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet.’ Artikel 8, eerste lid, betreft het recht op privacy en gezinsleven: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.’
De eerste vraag die daarbij rijst is welke aantastingen van het milieu leiden tot een schending van artikel 2 en/of 8 van het Verdrag. Al in 1991 stelt het Hof in Fredin vast dat ‘in today’s society the protection of the environment is an increasingly important consideration.’[31] Inmiddels is het ook door de Verdragspartijen onomstreden dat milieukwesties binnen het bereik van het EVRM vallen.[32] De rechtspraak van het EHRM overziend, omvat de jurisprudentie zaken over o.a. vervuiling, geluidhinder, hinder door industriële activiteiten, natuurlijke rampen en overstromingen. Het EHRM heeft in zijn rechtspraak aldus vastgesteld dat de reikwijdte van deze bepalingen ruim is, mits er een ernstig gevaar is voor de fysieke veiligheid. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het lange termijn risico van blootstelling aan asbest.[33] In Budayeva e.a./Rusland oordeelde het Hof dat het niet optreden tegen terugkerende levensbedreigende modderstromen eveneens tot een schending van artikel 2 EVRM kan leiden. Zowel menselijke activiteiten als natuurverschijnselen kunnen derhalve positieve rechten voor staten in het leven roepen.[34]

Artikel 1 bepaalt dat de verplichting tot eerbiediging van de rechten van de mens uit het Verdrag moet worden verzekert van ‘een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht’. Tot nu toe betreffen alle milieuzaken die voor het EHRM zijn gekomen gevallen waarin de schade op het gebied van de Verdragsluitende partij plaatsvond maar aangezien artikel 1 spreekt van ‘rechtsmacht’ kan aangenomen worden dat bijvoorbeeld grensoverschrijdende milieuverontreiniging als deze kan worden toegerekend aan de staat in kwestie ook onder de reikwijdte van het EVRM valt, zoals ook volgt uit de Louizidou zaak.[35]

Toch is milieubescherming op grond van artikel 2 en 8 zeker niet onbegrensd. Ten eerste is de toegang tot het EHRM beperkt tot individuen wiens rechten zijn geschonden door een actuele bedreiging; toekomstige generaties of natuurlijke objecten kunnen derhalve niet vertegenwoordigd worden.[36] Ten tweede zijn de artikelen 2 en 8 EVRM alleen van toepassing zijn als een milieukwestie ertoe leidt ‘that there is an actual interference with the applicant’s private sphere.’[37] Er moet daarvoor sprake zijn van een ‘direct link between the applicant and the harm they consider they have sustained on account of the alleged violation’.[38] Elementen die bij die vaststelling een rol kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de geografische nabijheid van de milieuschade[39] of de duur van de blootstelling aan de verontreiniging.[40] Het EHRM geeft bij de invulling van de verdragsschending aan dat het moet gaan om een concrete bedreiging die individualiseerbaar is.[41] In Cordello v. Italië  oordeelde het Hof dat de relatie tussen de verzoekers en de schending te afgeleid was omdat de verzoekers niet in het gebied woonden dat aangemerkt werd als het risicogebied.[42] De verplichting is niet zozeer het beschermen van het milieu of de aarde, maar het beschermen van mensen die geraakt worden door significante milieueffecten: er is geen mogelijkheid tot een actio popularis onder het EVRM.[43] Er kan eveneens geen beroep worden gedaan op artikel 8 ingeval de zaak gaat om de destructie van natuur op zich.[44]
 
Negatieve en positieve plichten artikel 2 en 8 EVRM
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt duidelijk dat milieurechten aanleiding geven tot een tweeledige statelijke verplichting. Staten hebben ‘negatieve verplichtingen’, in de zin dat ze zich ter bescherming van eerste generatie vrijheidsrechten (in het bijzonder het recht op privacy en gezinsleven opgenomen in artikel 8 EVRM,[45] maar ook het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM[46] en het recht op leven van artikel 2 EVRM) hebben te onthouden van bepaalde handelingen.
‘Positieve verplichtingen’ van staten bestaan dan uit het nemen van adequate maatregelen teneinde ernstige milieuschade te voorkomen of te beëindigen,[47] en vloeien tevens voort uit verschillende procedurele rechten met betrekking tot het milieu.[48] Positieve verplichtingen bestaan voor de staat in die zin dat de staat wordt geacht alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen te nemen om schendingen van het recht op een leefbaar milieu door bedrijven te voorkomen of te beëindigen. In Fadeyeva v Russia wees het Hof erop dat:
 
(…) the State’s responsibility in environmental cases may arise from a failure to regulate private industry. Accordingly, the applicant’s complaints fall to be analysed in terms of a positive duty on the State to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant’s rights under Article 8(1) of the Convention. …

Het Hof oordeelde in deze zaak aldus dat indien het bevoegde gezag de mogelijkheid heeft om noodzakelijke maatregelen te nemen (bijv. d.m.v. vergunningverlening) om schendingen op een leefbaar milieu te beperken of te voorkomen dit een positieve verplichting in de zin van artikel 8 EVRM oplevert.[49]

Het is zonder meer duidelijk dat de staat die zich geconfronteerd ziet met de positieve verplichting om op te treden tegen schendingen van het recht op een leefbaar milieu (door een bedrijf of publiek orgaan) daarbij een grotere beleidsvrijheid geniet, dan de staat waarop een negatieve verplichting rust een einde te maken aan wat rechtens wordt aangemerkt als haar eigen schending.
 
Wat betreft de reikwijdte van deze inspanningsverplichting van de staat moeten er uiteraard redelijkerwijs grenzen bestaan. Die grenzen werden in algemene bewoordingen geaccepteerd in Appleby:

In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which is inherent throughout the Convention. The scope of this obligation will inevitably vary, having regard to the diversity of situations obtaining in Contracting States and the choices which must be made in terms of priorities and resources. Nor must such an obligation be interpreted in such a way as to impose an impossible or disproportionate burden on the authorities.[50]

Uiteraard blijft de vraag wat ‘redelijkerwijs’ van een staat verwacht mag worden bij het vervullen van haar positieve verplichtingen moeilijk in absolute zin te beantwoorden. De uitspraak van het EHRM in Öneryildiz maakt dan ook duidelijk dat de intensiteit van die inspanningsverplichting inderdaad context-afhankelijk is. Gaat het bijvoorbeeld om zeer gevaarlijke activiteiten, zoals afvalverwerking in het onderhavige geval, dan zal ook de verantwoordelijkheid van de staat om de artikelen 2 en 8 van het EVRM met handelend optreden te beschermen toenemen:

 
The positive obligation on States to take appropriate steps to safeguard the lives of those within their jurisdiction ... must be construed as applying in the context of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake, and a fortiori in the case of industrial activities, which by their very nature are dangerous, such as the operation of waste-collection sites. ...
The positive obligation to take all appropriate steps to safeguard life for the purposes of Article 2 entails above all a primary duty on the State to put in place a legislative and administrative framework designed to provide effective deterrence against threats to the right to life.


This obligation indisputably applies in the particular context of dangerous activities, where, in addition, special emphasis must be placed on regulations geared to the special features of the activity in question, particularly with regard to the level of the potential risk to human lives. They must govern the licensing, setting up, operation, security and supervision of the activity and must make it compulsory for all those concerned to take practical measures to ensure the effective protection of citizens whose lives might be endangered by the inherent risks.[51]

Het EHRM verwijst als het gaat om het verrichten van gevaarlijke activiteiten en het continueren daarvan expliciet naar het voorzorgbeginsel, zonder daarvan een definitie te geven.[52] In Tartar verwees het Hof daarbij naar  het voorzorgbeginsel zoals dat is neergelegd in Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.[53] Een belangrijke vraag die moet worden beantwoord voordat een positieve verplichting kan worden vastgesteld is of de Staat wist of behoorde te weten van de (dreigende) schending van artikel 2 en/of 8 EVRM.[54] In de zaak Brincat e.a. v. Malta, waar blootstelling aan asbest op het spel stond, baseerde het EHRM zich voor deze vaststelling bijvoorbeeld expliciet op wetenschappelijke rapporten.[55] Indien er een serieus en substantieel risico voor de gezondheid bestaat, maar er geen volledig causaal verband kan worden gelegd, kan er toch een positieve verplichting zijn om beschermingsmaatregelen te nemen. Zo moest Turkije in Taskin optreden tegen mogelijke gezondheidsgevaren door blootstelling aan natriumcyanide en andere gevaarlijke stoffen door plaatselijke goudwinning.[56] Het is onduidelijk of deze lijn in de jurisprudentie wordt voortgezet; in Hardy and Maile liet het Hof de mogelijkheid om zich verder uit te laten over de toepassing van het voorzorgbeginsel liggen.[57]
 
EVRM en discretionaire bevoegdheid
De Staat komt onder het EVRM zoals gezegd beleidsvrijheid toe, de zogeheten margin of appreciation. Dit betekent dat staten, tot op zekere hoogte, zelf mogen beslissen hoe zij de rechten uit het EVRM waarborgen. De reikwijdte van deze beleidsvrijheid was één van de hoofdvragen in de Urgenda-zaken (zie hieronder) bij beroep op het EVRM in het kader van staatsaansprakelijkheid voor klimaatverandering. Indien een staat helemaal geen maatregelen treft om haar burgers te beschermen tegen milieuvervuiling, wordt de beleidsvrijheid niet benut en zal een beroep hierop door die staat niet slagen. Echter, wanneer een Staat wel maatregelen treft, maar die als onvoldoende worden beschouwd, dan kan een beroep op het EVRM wel mogelijk afketsen op de margin of appreciation.[58]

De mate van beleidsvrijheid onder het EVRM is afhankelijk van verschillende factoren. Zo zal de beleidsvrijheid kleiner zijn indien een staat weet (of behoort te weten) dat een gevaarlijke activiteit een reëel en onmiddellijk risico vormt voor één of meer individuen.[59] Het EHRM oordeelde verder dat de discretionaire bevoegdheid van de staat afneemt naarmate het recht dat in geding is een gevoeliger aspect van het recht op privacy betreft.[60] Uiteraard resulteert ook niet-nakoming van nationale wetgeving door publieke autoriteiten in een belangrijke inperking van de discretionaire bevoegdheid.[61] Daarentegen wordt minder snel een schending van het EVRM aangenomen als een staat al wet- en regelgeving heeft aangenomen.[62] Interessant is de zaak Budayeva/Rusland,[63] waar het EHRM bepaalde dat:
 
“As to the choice of particular practical measures, the Court has consistently held that where the State is required to take positive measures, the choice of means is in principle a matter that falls within the Contracting State's margin of appreciation.” [64]

Verder overweegt het EHRM dat in complexe maatschappelijke en technische aangelegenheden, een staat doorgaans kan kiezen uit verschillende maatregelen die afhankelijk kunnen zijn van gestelde prioriteiten en beschikbare middelen.[65] Ten slotte volgt uit Budayeva/Rusland dat de beleidsvrijheid voor een Staat groter is: “in relation to a meteorological event, which is as such beyond human control, than in the sphere of dangerous activities of a man-made nature.[66] In de literatuur is betoogd dat deze situatie ook aan de orde is bij klimaatverandering.[67] Dit doet echter geen recht aan de vaststelling dat het broeikaseffect nu juist een van de weinige meteorologische gebeurtenissen is die door de mens veroorzaakt wordt, en daarmee een antropocentrischeactiviteit is.[68]
 
Acties door private actoren en het EVRM
Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat verplichtingen die voortvloeien uit het sociale grondrecht op een leefbaar milieu private actoren direct kunnen regarderen, en dus niet zoals een klassieke opvatting zou kunnen doen vermoeden enkel staten.[69] Hoewel voor het realiseren van het recht evident van het allergrootste belang, is deze implicatie van de jurisprudentie in die zin opmerkelijk dat een letterlijke interpretatie van de tekst van het EVRM zich lijkt te verzetten tegen het direct opleggen van mensenrechtenverplichtingen aan private actoren.[70] Of dergelijke directe verplichtingen voor private partijen (in het bijzonder bedrijven) daadwerkelijk bestaan blijft betwist, maar het Hof lijkt in ieder geval niet geheel wars van die gedachte.[71] Het is echter hoe dan ook mogelijk dat staten zelf verantwoordelijk worden gehouden voor de acties van bedrijven. In een rapport van de Special Representative of the Secretary General over het onderwerp wordt hierover gesteld:

Indeed, where companies are owned by and/or act as mere State agents, the State itself may be held legally responsible for such entities’ wrongful acts.[72]

In deze gevallen, waar de handelingen van een bedrijf dus direct aan de staat worden toegerekend, rijzen directe negatieve verplichtingen voor de staat zelf, in de zin dat ze zich dient te onthouden van handelingen die het recht op een leefbaar milieu schenden.[73] Er bestaat echter geen eenduidig criterium waardoor het mogelijk wordt een heldere scheidslijn aan te brengen tussen ‘staatsbedrijven’ (waarvoor negatieve statelijke verplichtingen kunnen gelden) en bedrijven waarvan het handelen niet aan de staat kan worden toegerekend (waaraan positieve verplichtingen kunnen zijn verbonden). Het EHRM boog zich over dit onderscheid in Yershova, waar het stelde:

In deciding whether the municipal company’s acts or omissions are attributable under the Convention to the municipal authority concerned, the Court will have regard to such factors as the company’s legal status, the rights that such status gives it, the nature of the activity it carries out and the context in which it is carried out, and the degree of its independence from the authorities. The Court will notably have to consider whether the company enjoyed sufficient institutional and operational independence from the State to absolve the latter from its responsibility under the Convention for its acts and omissions.[74]

De voor de toerekeningsvraag uiteraard cruciale begrippen ‘staat’ en ‘staatsorgaan’ zijn door het EHRM in een reeks zaken functioneel en contextueel geïnterpreteerd op een wijze die doet denken aan de teleologische uitleg van het begrip ‘staat’ door het Europese Hof van Justitie in de zaak Foster v British Gas.[75] Zoals hierboven werd gepreciseerd ontslaat het feit dat een gedraging van een bedrijf (of particulier) niet aan de staat kan worden toegerekend diezelfde staat nog niet van de positieve verplichting alles wat redelijkerwijs mogelijk is in het werk te stellen om inbreuken van dat bedrijf op (milieu)mensenrechten:

(a) te voorkomen (door middel van materiële wetgeving zoals vergunningstelsels, en door middel van procedurele waarborgen die transparantie en participatie van en in milieubesluitvorming garanderen)[76] en;
(b) te beëindigen (door middel van effectieve handhaving).

De uitspraak van het EHRM’s in Guerra is in dit opzicht van fundamenteel belang:

 The Court considers that Italy cannot be said to have ‘interfered’ with the applicants’ private or family life; they complained not of an act by the State but of its failure to act. However, although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference; in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in the effective respect for private or family life.[77]

Procedurele rechten
Naast deze positieve verplichtingen van inhoudelijke/materiële aard kenmerkt het recht op een leefbaar milieu, wellicht meer nog dan andere mensenrechten, zich door een stelsel van positieve statelijke procedurele plichten dat burgers garandeert geïnformeerd te zijn en te blijven over hun leefmilieu, op verschillende wijzen te participeren in milieubesluitvorming en toegang te kunnen krijgen tot een onafhankelijke rechter in geval van een conflict. Het EHRM heeft het belang van deze procedurele plichten in een aantal zaken beklemtoond.[78] Daarbij wordt aansluiting gezocht bij internationale verdragen. Zo verwees het EHRM in Taşkin bijvoorbeeld expliciet naar en naar het Verdrag van Århus.[79] Een heldere uiteenzetting van het belang van deze procedurele plichten en hun relatie tot artikel 8 EVRM geeft het EHRM in Taskin, waar het risicovolle gebruik van cyanide bij het winnen van goud werd betwist:[80]
 
The Court reiterates that, according to its settled case law, whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect for the interests of the individual as safeguarded by Article 8. It is therefore necessary to consider all the procedural aspects, including the type of policy or decision involved, the extent to which the views of individuals were taken into account throughout the decision-making process, and the procedural safeguards available.

 Het EHRM gebruikte Taskin ook om te wijzen op de noodzaak milieubesluitvorming te baseren op een degelijke risico-analyses,[81] en de omstandigheid dat, wanneer een voorafgaande milieueffectenrapportage uitwijst dat burgers een gerede kans lopen blootgesteld te worden aan gevaarlijke effecten als gevolg van een activiteit, artikel 8 EVRM in het geding is, ook indien het gevaar zich pas over een termijn van decennia zal voordoen.
Zoals is gebleken uit deze jurisprudentie zijn staten, als onderdeel van hun positieve verplichtingen die voortvloeien uit milieugrondrechten, ook verplicht het (nationale) milieurecht te handhaven en een einde te maken aan zowel publieke als private inbreuken op het milieurecht. In Oneryildiz formuleerde het EHRM deze plichten ondubbelzinnig en alomvattend:

 where lives have been lost in circumstances potentially engaging the responsibility of the State, [Article 2] entails a duty for the State to ensure, by all means at its disposal, an adequate response – judicial or otherwise – so that the legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly implemented and any breaches of that right are repressed and punished. (…) The judicial system required by Article 2 must make provision for an independent and impartial official investigation procedure that satisfies certain minimum standards as to effectiveness and is capable of ensuring that criminal penalties are applied where lives are lost as the result of dangerous activities if and to the extent that this is justified by the findings of the investigation. In such cases, the competent authorities must act with exemplary diligence and promptness and must of their own motion initiate investigations capable of, firstly, ascertaining the circumstances in which the incident took place and any shortcomings in the operation of the regulatory system and, secondly, identifying the State officials or authorities involved in whatever capacity in the chain of events in issue.[82] (…) The national courts should not under any circumstances be prepared to allow life endangering offences to go unpunished. This is essential for maintaining public confidence and ensuring adherence to the rule of law and for preventing any appearance of tolerance of or collusion in unlawful acts. The Court’s task therefore consists in reviewing whether and to what extent the courts, in reaching their conclusion, may be deemed to have submitted the case to the careful scrutiny required by Article 2 of the Convention, so that the deterrent effect of the judicial system in place and the significance of the role it is required to play in preventing violations of the right to life are not undermined.[83]
 
Kortom, deze rechtspraak laat zien dat een beroep op de bescherming van artikel 8 EVRM kan worden gedaan indien er sprake is van een algemeen erkend en voorzienbaar gezondheidsrisico.Bij risicovolle activiteiten moet een effectief wettelijk en bestuurlijk kader worden aangenomen om bescherming te bieden tegen activiteiten die inbreuk maken op artikel 2 en/of 8 EVRM.

Op grond van de bovenstaande uiteenzetting kan worden geconcludeerd dat uit het recht op leven (artikel 2 EVRM) en het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) de positieve plicht van een actieve overheid volgt waar milieukwesties deze grondrechten verstoren. Hierbij behoudt de staat een zekere beleidsvrijheid en mag alleen het redelijke worden verwacht. Inmiddels ligt er een jurisprudentie waarin dit nader is geconcretiseerd.
 
 
 

3.      Het EVRM in de Nederlandse rechtsorde

 
De nationale rechter toetst wél - in navolging van het EHRM - aan de artikelen 2 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).[84]
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS of de Afdeling) heeft bijvoorbeeld in enkele zaken de vraag geadresseerd of de overheid in strijd had gehandeld met haar positieve verplichtingen uit artikel 2 en 8 EVRM. Een voorbeeld daarvan gaat bijvoorbeeld om de vraag of een bestemmingsplan of inpassingsplan voldoende bescherming bood aan de rechten uit artikel 2 en 8 EVRM.[85] Het gerechtshof in Amsterdam oordeelde eveneens dat de burgerlijke rechter dient te beoordelen of door het ontbreken van wetgeving in formele zin een inbreuk werd gemaakt op artikel 2 of 8 (het recht op privacy en gezinsleven) en 2 (recht op leven) EVRM om zodoende te kunnen beoordelen of de Staat onrechtmatig gehandeld had.[86] Juist de in de Urgenda-zaken speelden deze twee EVRM-rechten een centrale rol bij de vaststelling dat de Staat een zorgplicht heeft om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen (zie hieronder). Ook in andere recente milieuzaken toetst de rechter aan het EVRM.
Ook in een zaak bij het Hof Amsterdam over legionellabesmetting achtte het Hof zich bevoegd mogelijke staatsaansprakelijkheid te toetsen aan artikel 2 en EVRM.[87]  De Consumentenbond verweet hier ten behoeve van slachtoffers van de ‘Westfriese Flora’ de Staat nagelaten te hebben veiligheidsvoorschriften te hebben aangenomen ter voorkoming van legionellabesmetting voor het water in tentoongestelde bubbelbaden. Het Hof concludeert echter dat niet geoordeeld kon worden dat de Staat op de hoogte was of behoorde te zijn van een zo groot en concreet gevaar dat het nalaten van formele wetgeving een schending was van artikel 2 EVRM en artikel 8 EVRM.[88]  Daarbij ging het Hof van Amsterdam met name in op de wetenschap die de overheid heeft of behoort te hebben van de gevolgen van een activiteit als begrenzing van de positieve verplichting om regelgeving uit te vaardigen: de Staat hield van internationale wetenschappelijke publicaties bij om te bezien of er aanleiding bestond voor (nadere) maatregelen ter voorkoming of bestrijding van infectieziekten.[89]

De rechtbank Den Haag refereerde uitgebreid naar artikel 2 en 8 EVRM in een zaak aangespannen door slachtoffers van de Q-koorts over de aansprakelijkheid van de staat.[90] De rechtbank concludeerde hier dat de staat o.g.v. de positieve verplichtingen uit het EVRM wel genoeg informatie had verschaft en verwierp het verzoek om aansprakelijkheid. Ook de gaswinning in Groningen was onderwerp van verschillende rechtszaken tegen de staat waar eveneens een beroep werd gedaan op artikel 2 en 8 EVRM.[91] Vermeldenswaardig is hier het beroep tegen het instemmingsbesluit van 30 november 2016 hadden verschillende particulieren, belangenbehartigers en overheden.[92] De ABRvSbestuursrechtspraak oordeelde in haar uitspraak dat de aard en de schaal van de met de gaswinning gepaard gaande gevolgen zodanig zijn, dat de in de artikelen 2 en 8 EVRM genoemde grondrechten van toepassing zijn. Er was immers sprake van een ingrijpende en langdurige aantasting van de directe private woonomgeving van mensen en het is onzeker hoe lang en hoe intensief die aantasting nog zal voortduren. De Afdeling herhaalt de rechtspraak van het EHRM en stelt dat uit artikel 2 EVRM de positieve verplichting van de Staat volgt om:
 ‘alle gepaste maatregelen te nemen om het leven te beschermen mee, dat de Staat verplicht is te voorzien in een effectief wettelijk en bestuurlijk kader ter bescherming van het recht op leven. Deze verplichting is van toepassing op alle activiteiten, door de overheid verricht of door anderen, waardoor het recht op leven mogelijk in gevaar is, in het bijzonder op industriële activiteiten die uit de aard der zaak gevaarlijk zijn. Bij gevaarlijke activiteiten moet nadruk worden gelegd op regulering die is toegesneden op de specifieke kenmerken, en in het bijzonder het niveau van het potentieel risico voor het menselijk leven, van de activiteit.’[93]

Hoewel de Afdeling in navolging van het EHRM benadrukt dat bij de keuze van de maatregelen de Staat een ruime beoordelingsmarge heeft – het EVRM verplicht niet om activiteiten waaraan risico’s zijn verbonden, zoals gaswinning, geheel te beletten – concludeert de Afdeling dat de motivering van het bestreden besluit ontoereikend is: Gelet op de ernst en de aard van de gevolgen van gaswinning, moet blijken dat de noodzakelijke voorzorg is betracht. Ook zal moeten blijken dat de door de grondrechten beschermde belangen van burgers zijn afgewogen tegen de betrokken algemene belangen. Zo moet bij het besluit de uit artikel 2 en 8 van het EVRM voortvloeiende verplichtingen om alle gepaste maatregelen te nemen om het leven en de woningen van de bewoners van het aardbevingsgebied te beschermen, worden betrokken.
In navolging van de uitspraak van de Afdeling was het aan de rechtbank om vast te stellen of de Staat onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW had gehandeld m.b.t. tot het toelaten van de gaswinning.[94] Eisers stelden dat de Staat onvoldoende maatregelen had genomen om de schade te voorkomen, terwijl hij daartoe (onder meer) ingevolge artikelen 2 en 8 EVRM (…) wel gehouden was. Zij voerden aan dat als gevolg van de (dreiging van) aardbevingen het eigen huis op mentale en fysieke wijze een bedreiging is geworden en verwijten de Staat dat hij met het oog op hun gezondheidsbelangen meer maatregelen had moeten nemen om hun schade te voorkomen dan wel weg te nemen. De Staat heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan concreet en algemeen toezichtsfalen. De rechtbank is met eisers van oordeel dat het recht op eerbiediging van de integriteit van hun persoon, de veiligheid van hun woning en hun persoonlijke levenssfeer belangrijke fundamentele rechten zijn.[95] De rechtbank volgt de Afdeling en concludeert dat de minister gehouden was om de gasproductie met het oog op de veiligheidsrisico's voor inwoners in het Groningenveld zoveel als gelet op de leveringszekerheid mogelijk was te beperken, en heeft zijn zorgplicht als bedoeld in 6:162 BW onvoldoende heeft ingevuld.[96]

Een andere zaak die veel aandacht trok betrof een vordering tot onrechtmatige daad van Milieudefensie c.s. jegens de Staat ter verbetering van de luchtkwaliteit (stikstofdioxide (NO2 ) en fijnstof (PM10)).[97] Hoewel de Haagse Rechtbank de vordering afwees, toetste de Rechtbank wel aan artikel 2 en 8 EVRM. Het kwam tot de conclusie dat Milieudefensie c.s. onvoldoende had bewezen dat de Staat de ‘margin of appreciation’had overschreden.[98] Hetzelfde resulteerde in een andere zaak die was aangespannen door Milieudefensie tegen het besluit over de snelheidsverhoging van 80 naar 100 km/h op de A12 Voorburg/Den Haag.[99] Hier was niet bewezen dat de stikstofdioxide-concentraties ter plaatse van de A12 uitkomen boven de huidig geldende of de toekomstig geldende grenswaarden (ontleend aan de Europese Richtlijn luchtkwaliteit), en daarom kon er geen aantasting van het milieu in de zin van artikel 8 worden vastgesteld.
 
 

4.      Urgenda en het EVRM

 
Het belang van het EVRM in de nationale rechtsorde stond centraal in de veelbesproken Urgenda-zaken, en verdient hier aparte bespreking. Urgenda betoogde in haar dagvaarding uitgebreid dat het Nederlandse CO2-reductiebeleid – dat slechts zal leiden tot een reductie van 14 tot 17% in 2020 ten opzichte van 1990[100]– een schending van artikel 2 en 8 EVRM oplevert.[101] Urgenda staat daarin niet alleen: in november 2015 betoogde bijvoorbeeld ook de VN High Commissioner for Human Rights dat Staten die nalaten om de nodige CO2-reductiemaatregelen te treffen, hun mensenrechtenverplichtingen schenden.[102] Het EHRM heeft zich tot dusver niet uitgelaten over klimaatverandering in het kader van artikel 2 en 8 EVRM.
 
In 2019 bevestigde de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag uit 2018.[103] De Staat is op grond van de art. 2 en 8 EVRM jegens de ingezetenen van Nederland gehouden om, overeenkomstig zijn aandeel, passende maatregelen te nemen om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied te beperken.[104] Wat deze maatregelen inhouden behoort in beginsel tot het politieke domein, zowel internationaal als nationaal.[105]

De rechtbank wijdde slechts vijf overwegingen van het 57 pagina tellende Urgenda-vonnis aan de vraag of de Staat het EVRM schendt door onvoldoende CO2-reductie na te streven.[106] Volgens de rechtbank was Urgenda geen direct of indirect slachtoffer, zodat haar geen rechtstreeks beroep op het EVRM toekomt (artikel 34 EVRM).[107] Wel kan het EVRM volgens de rechtbank een rol spelen bij de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW (over de onrechtmatige daad).[108] Het EVRM lijkt voor de rechtbank vooral een extra argument om de Staat tot verdergaande CO2-reductie te verplichten.
Het Gerechtshof en de Hoge Raad baseren hun uitspraken wel direct op artikel 2 en 8 EVRM. Zo stelt het Gerechtshof dat het gehouden is om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals de artikelen 2 en 8 EVRM, toe te passen.[109] In beide uitspraken werd bevestigd dat deze bepalingen het milieu kunnen betreffen en kunnen leiden tot positieve verplichtingen om te garanderen dat de betreffende rechten voldoende beschermd worden: uit negatief geformuleerde mensenrechten kunnen positieve verplichtingen volgen.

Verplichten de artikelen 2 en 8 EVRM de Staat tot het nemen van maatregelen?
De Staat beargumenteerde dat uit de art. 2 en 8 EVRM geen verplichting volgt om bescherming te bieden tegen de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering. De Staat betoogde dat dit gevaar niet voldoende specifiek is om onder de bescherming van de art. 2 en 8 EVRM te vallen omdat het gevaar van mondiale aard is, en bovendien het milieu betreft, dat volgens de Staat als zodanig niet wordt beschermd door het EVRM. 
 
Het gerechtshofoverweegt onder meer:
‘Kort samengevat rust dus op de Staat op grond van artikel 2 EVRM de positieve verplichting om het leven van burgers binnen zijn jurisdictie te beschermen, terwijl artikel 8 EVRM de verplichting schept om het recht op woning en privéleven te beschermen. Deze verplichting geldt voor alle activiteiten, publieke gezamenlijk: van industriële activiteiten die naar hun aard gevaarlijk zijn. Wanneer de overheid weet dat er sprake is van een reëel en onmiddellijk dreigend gevaar, moet de Staat preventieve maatregelen nemen om de aantasting zoveel mogelijk te voorkomen. In het licht hiervan zal het hof de gestelde (dreigende) klimaatgevaren beoordelen.[110]

Wat betreft de trias politica en de rol van de rechter waar de Staat een beroep op doet, stelt het Gerechtshof: ‘Het hof is gehouden om rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, zoals de artikelen 2 en 8 EVRM, toe te passen. Dergelijke bepalingen maken immers deel uit van de Nederlandse rechtssfeer en zij hebben zelfs voorrang boven Nederlandse wetten die daarvan afwijken.’[111]
De Hoge Raad bespreekt de verplichtingen uit de art. 2 en 8 EVRM gezamenlijk omdat van een staat dezelfde maatregelen worden verwacht bij voor de omgeving gevaarlijke activiteiten op grond van art. 8 EVRM als die welke hij zou moeten nemen op grond van art. 2 EVRM.[112]
 
De Hoge Raad verwijst eerst naar de vaste rechtspraak van het EHRM. Artikel 2 behelst mede de positieve verplichting van een verdragsstaat om passende maatregelen te nemen om het leven te beschermen van eenieder die onder zijn rechtsmacht valt. Deze verplichting geldt volgens die rechtspraak onder meer als sprake is van gevaarlijke industriële activiteiten, ongeacht of deze door de overheid zelf of door anderen worden verricht, en ook met betrekking tot natuurrampen. De Hoge Raad overweegt:
 
‘De gehoudenheid tot het nemen van passende maatregelen bestaat als er een ‘real and immediate risk’ voor personen is en de betrokken staat van dat gevaar op de hoogte is. Onder ‘real and immediate risk’ valt in dit verband te verstaan een gevaar dat reëel en direct is. Het begrip ‘immediate’ ziet niet op de onmiddellijkheid van het gevaar in de betekenis dat sprake moet zijn van een kort tijdsverloop tot de verwezenlijking ervan, maar in de betekenis dat sprake moet zijn van een gevaar dat de betrokken personen rechtstreeks bedreigt. De bescherming van art. 2 EVRM ziet ook op gevaren die zich pas op langere termijn kunnen verwezenlijken.[113]
 
Ook betreffende art. 8 EVRM verwijst de Hoge Raad naar de vaste rechtspraak van het EHRM: een verdragsstaat heeft in milieukwesties een positieve verplichting om redelijke en passende maatregelen te nemen ter bescherming van individuen tegen mogelijk ernstige milieuschade.  De gehoudenheid tot het nemen van maatregelen bestaat als het risico aanwezig is van een ernstige milieuverontreiniging die het welzijn van personen kan aantasten. Bij klimaatverandering is er sprake van een reëel en ernstig risico, maar dit risico is niet onmiddellijk. Een kenmerk van het broeikaseffect is nu juist dat de gevolgen hiervan zich over een periode van decennia langzaam openbaren.[114] Dit zou pleiten voor een grotere beleidsvrijheid voor de Nederlandse Staat. Ook hier merkt de Hoge Raad echter op dat dit risico niet op korte termijn hoeft te bestaan.[115] De bescherming van de art. 2 en 8 EVRM ziet bovendien volgens de Hoge Raad niet alleen op specifieke personen, maar ook op de samenleving of bevolking als geheel. Bij milieugevaren die een geheel gebied bedreigen, bieden de art. 2 en 8 EVRM bescherming aan de ingezetenen van dat gebied.[116]
 
De verplichting om op grond van de art. 2 en 8 EVRM passende maatregelen te nemen, houdt mede in dat staten gehouden zijn om preventief maatregelen te nemen tegen het gevaar, ook als niet zeker is dat het gevaar zich zal verwezenlijken. Dit strookt met het voorzorgsbeginsel:
Als duidelijk is dat het hiervoor in 5.2.2 en 5.2.3 bedoelde ‘real and immediate risk’ bestaat, hebben de staten, zonder dat hun daarbij een ‘margin of appreciation’ toekomt, een verplichting tot het nemen van passende maatregelen. De staten hebben wel vrijheid bij de keuze van de te nemen maatregelen, zij het dat deze daadwerkelijk redelijk en geschikt moeten zijn.[117].

Welke maatregelen in het gegeven geval passend zijn, hangt af van de omstandigheden van dat geval. Maar de rechter kán onderzoeken of de maatregelen die een staat neemt, redelijk en geschikt zijn. Het beleid dat een staat bij het nemen van maatregelen voert, moet consistent zijn en de staat moet de maatregelen tijdig nemen. Een staat moet bij zijn beleid ‘due diligence’ in acht nemen.[118]

De art. 2 en 8 EVRM mogen echter niet ertoe leiden dat een onmogelijke of in de gegeven omstandigheden onevenredige last op de staten wordt gelegd. Als een staat redelijke en geschikte maatregelen heeft genomen, brengt het enkele feit dat deze maatregelen het gevaar niet hebben kunnen afwenden, niet mee dat hij is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting; de bepalingen van het EVRM moeten zo worden uitgelegd en toegepast, dat de daarin gewaarborgde rechten praktisch en effectief zijn.[119]  Kortom: er moet effectieve rechtsbescherming worden geboden tegen mogelijke schendingen van de rechten en vrijheden van het EVRM.[120]

Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat bij de uitleg van het EVRM volgens de rechtspraak van het EHRM rekening moet worden gehouden met internationaal recht, wetenschappelijke inzichten en algemeen aanvaarde standaarden.[121]
 
Zijn de art. 2 en 8 EVRM van toepassing op het mondiale probleem van het gevaar van klimaatverandering? 
De Hoge Raad stelt dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Staat op grond van de art. 2 en 8 EVRM gehouden is om maatregelen te nemen tegen de reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering, ook als deze slechts een nationaal probleem zouden betreffen.[122] Het betreft immers een ‘real and immediate risk’ en is hierbij het risico aanwezig van een ernstige aantasting van het leven en welzijn van ingezetenen van Nederland. Dit geldt onder meer voor de mogelijkheid van een sterke stijging van de zeespiegel, waardoor Nederland voor een deel onbewoonbaar kan worden. De omstandigheid dat dit risico zich pas over enkele decennia zal kunnen realiseren en geen specifieke (groep van) personen betreft maar grote delen van de bevolking, brengt, anders dan de Staat aanvoert, niet mee dat de art. 2 en 8 EVRM geen bescherming zouden bieden tegen deze dreiging – daarbij verwijzend naar het voorzorgsbeginsel. Het bestaan van een voldoende reële mogelijkheid van verwezenlijking van dit risico is voldoende voor de noodzaak passende maatregelen te nemen.  De Hoge Raad meent bovendien dat Nederland op grond van de art. 2 en 8 EVRM verplicht is om ‘het zijne’ te doen om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen, ook al betreft het een mondiaal probleem.[123]
 
Dit wordt onderbouwd met verwijzing naar het VN-Klimaatverdrag, het ‘no harm’-beginsel en de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, zoals voorgesteld door de International Law Commission van de VN en aangenomen door de General Assembly van de VN. Het verweer dat een plicht van de individuele staten om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen, niet helpt omdat andere landen toch doorgaan met hun uitstoot, gaat ook om deze reden niet op: geen enkele reductie is verwaarloosbaar aldus de Hoge Raad.[124]

Uit het bovenstaande blijkt dat de Hoge Raad evenals het Gerechtshof artikel 2 en 8 meer als zelfstandige rechten behandelt dan enkel ter invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. Barkhuyzen en Van Emmerikmerken daarbij op dat de toepassing van artikel 2 en 8 EVRM mogelijk tot een ruimere aansprakelijkheid uit onrechtmatige overheidsdaad kan leiden.[125] Dit is niet onwaarschijnlijk aangezien artikel 53 EVRM stelt dat het EVRM rechten zoals uitgelegd door het EHRM minimumnormen bevat. Het is wachten op de uitkomst van de eerste klimaatzaak voor het EHRM van de Portugese kinderen tegen 33 Europese staten om te bezien of de Hoge Raad inderdaad gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 53 EVRM.
 

5.      Artikel 21 in het licht van artikel 37 Handvest van de grondrechten van de EU

Zoals hiervoor bleek wordt als er grondrechten in het geding zijn in de Nederlandse rechtspraktijk in de regel vooral een beroep gedaan op het EVRM. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kennen wij echter nog een andere gecodificeerde en bindende grondrechtencatalogus: het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.[126] Artikel 6, eerste lid, VEU erkent in dat opzicht de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft.

Artikel 37 van het Handvest wordt geduid als een ‘solidariteitsrecht’, en is als volgt geformuleerd: Een hoog niveau van milieubescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu moeten worden geïntegreerd in het beleid van de Unie en worden gewaarborgd overeenkomstig het beginsel van duurzame ontwikkeling.[127] Het in dit artikel neergelegde beginsel is gebaseerd op de artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en de artikelen 11 (integratiebeginsel) en artikel 191 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het is ook geïnspireerd op de bepalingen van een aantal nationale grondwetten.

Artikel 3, derde lid, VEU instrueert de Unie zich (samen met de lidstaten)[128] in te zetten voor een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. Artikel 191, eerste lid, (VWEU) verklaart het ‘behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu’ tot kerndoelstelling van het EU-milieubeleid, maar die opgave moet worden geïnterpreteerd in het licht van het daarop direct volgende doel van de ‘bescherming van de gezondheid van de mens’. De antropocentrische opdracht van de milieuwetgever wordt ook duidelijk in het derde lid, dat immers stelt dat rekening moet worden gehouden met ‘de voordelen en lasten die kunnen voortvloeien uit optreden, onderscheidenlijk niet-optreden’. Dit komt neer op een proportionaliteitstoets die, zoals hierna ook uit de jurisprudentie zal blijken, meer in het algemeen typerend is voor het mensenrecht op een leefbaar milieu en een discretionaire bevoegdheid voor wetgevers impliceert.

De verwijzing in artikel 37 van het Handvest naar ‘het beginsel van duurzame ontwikkeling’ betekent daarbij echter wel dat de EU hierbij niet alleen met huidige, maar ook met toekomstige generaties van burgers rekening heeft te houden. De Toelichting bij het Handvest noemt expliciet milieubescherming uit artikel 37 als voorbeeld van een ‘beginsel’ (in tegenstelling tot de twee andere categorieën ‘rechten’ en ‘vrijheden’).[129] Volgens artikel 52 lid 5 Handvest kunnen beginselen worden toegepast door middel van wetgeving of uitvoeringshandelingen. Beginselen zijn daarmee voor de rechter alleen van belang als interpretatiemiddel en brengen derhalve geen bij de rechter afdwingbare positieve rechten met zich mee.

Het Handvest volgens artikel 51 lid 1 geldt binnen de rechtsorde van de lidstaten ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten’. Deze zinsnede is door het Hof van Justitie ruim uitgelegd: ‘ten uitvoer brengen’ sluit ook nationale wetgeving in die beoogt gevolg te geven aan EU-recht, en niet alleen wetgeving die wordt vastgesteld om gevolg te geven aan EU-recht[130]. Gezien de competentie van de EU voor milieubeleid en het feit dat het overgrote deel van het Nederlands milieurecht een implementatie is van EU recht maakt artikel 37 Handvest daarmee ook deel uit van de Nederlandse rechtsorde en zal door wetgever, bestuur en rechter in acht moeten worden genomen. Daarvan is in eerste instantie sprake bij de omzetting en uitvoering van een richtlijn alsmede bij de toepassing van nationaal recht dat is aangenomen ter uitvoering daarvan. Recente voorbeelden waarbij het Handvest een interpretatierol speelde bij de uitleg van een richtlijn zijn twee arresten betreffende de luchtkwaliteit. Het EU Hof van Justitie overweegt in Craynest  datde luchtkwaliteitseisen uit Richtlijn 2008/50/EG een concretisering zijn van de beschermingsverplichtingen van de Unie die voortvloeien uit het fundamentele recht op leven ex artikel 2 lid 1 Handvest en het volgens artikel 3 lid 3 VEU, artikel 37 Handvest en artikel 191 lid 2 VWEU vereiste hoge niveau van milieubescherming, maar gaat hier zelf niet verder op in.[131] In Deutsche Umwelthilfeworden de handhaving van Richtlijn 2008/50/EG en het specifieke belang daarvan expliciet door het Hof van Justitiein het licht geplaatst van fundamentele rechten uit het Handvest en het Verdrag van Aarhus.[132] Ook bij de tenuitvoerlegging van andere EU-verplichtingen (bijvoorbeeld op basis van verordeningen of beschikkingen) geldt het Handvest.

In de praktijk toetst zoals gezegd de Nederlandse rechter voornamelijk aan artikel 2 en 8 EVRM en de daaronder gewezen jurisprudentie, en wordt artikel 37 Handvest niet als interpretatierichtlijn gebruikt.[133] Relevant daarbij is dat artikel 53 bepaalt dat dat rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten uit het EVRM minimaal dezelfde bescherming moeten bieden, maar dat de bescherming ook groter mag zijn. In die zin, is het interessant om te bezien of het Hof van Justitie een eigen interpretatie gaat geven aan artikel 37 die past bij bredere context van het EU-milieurecht.
 
De onderlinge verhouding tussen het EU recht en het EVRM is, in ieder geval op het gebied dat wordt beslagen door artikel 21 Gw, omvat een grote mate van convergentie. De positieve statelijke verplichting die voortvloeit uit de rechtspraak van het EHRM om door middel van een actief materieelrechtelijk milieurecht het grondrecht op een leefbaar milieu in acht te nemen is zoals hierboven is aangegeven in het EU recht verankerd in artikel 191 VWEU e.v., en resulteerde in een omvangrijk corpus EU-milieurecht. Daarnaast doet het EU milieurecht recht aan het vereiste dat staten zorg hebben te dragen voor procedurele garanties die burgers in staat stellen over het milieu te worden geïnformeerd en geconsulteerd, met als ultieme garantie de verzekering van toegang tot een onafhankelijke rechter.[134] Tenslotte kan worden opgemerkt dat de EU haar lidstaten verplicht het EU milieurecht door middel van effectieve en voldoende afschrikkende sancties te handhaven, en daarbij geen onderscheid te maken tussen inbreuken begaan door private partijen dan wel door publieke organen.
 
 

6.      Conclusie

 
Bovenstaande analyse geeft aanleiding tot de stelling dat het EVRM en het EU recht het Nederlandse grondrecht betreffende de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu, dat is neergelegd in artikel 21 Grondwet, zowel ondersteunen als nader concretiseren. Hiermee wordt artikel 21 Gw ingebed in een dynamische en ondersteunende internationaal juridische context, waarmee haar belang in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid eerder zal toe- dan afnemen.
De Nederlandse rechter toetst regelmatig met uitgebreide verwijzingen aan artikel 2 en 8 EVRM. De Urgenda-zaken springen hierbij het meest in het oog. Hier baseerden zowel het Gerechtshof als de Hoge Raad hun uitspraken op de genoemde positieve verplichtingen uit het EVRM, en gaven een ruimere interpretatie aan dan kan worden afgeleid uit de EHRM-jurisprudentie. Ook het Europese Hof van Justitie toetst in milieuzaken in toenemende mate aan de fundamentele rechten zoals die zijn gewaarborgd door het Handvest en het EVRM.
Gegeven het feit dat het onderscheid tussen mens en natuur steeds meer onder druk is komen te staan zijn milieu en gezondheid in elkaars verlengde komen te liggen. Milieukwesties als biodiversiteitsverlies, klimaatverandering en luchtkwaliteit komen daarmee binnen het bereik van mensenrechten te vallen.[135] Het wordt interessant of en hoe de Nederlandse rechter, het Europese Hof van Justitie en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op zulke beroepen zullen reageren, en in welke mate er een convergentie tussen de verschillende systemen zal ontstaan.
 
Lang werd aangenomen dat gezien het sterk antropocentrische karakter van het EVRM het niet voor de hand ligt dat het EHRM zich uitspreekt over mogelijke schendingen door algemeen biodiversiteitsverlies of klimaatverandering. Momenteel ligt er een eerste klimaatzaak voor het EHRM. De zaak is aangespannen door zes Portugese kinderen/jongeren tegen 33 staten die stellen dat de toenemende dreiging van klimaatverandering het welzijn van deze jonge mensen – zowel fysiek als mentaal – concreet aantast.[136] De eerste drempel voor deze zaak is genomen doordat het EHRM heeft aangekondigd de zaak bespoedigd te behandelen en de opdracht heeft gegeven aan de 33 aangeklaagde regeringen voor februari 2021 een schriftelijk respons te geven. In een recente toespraak reflecteert de President van het EHRM Robert Spano openlijk over de argumenten voor en tegen betrokkenheid van het EHRM in klimaatzaken.[137] Hoewel hij vanwege zijn functie als dienende rechter uiteraard terughoudendheid moet betrachten is zijn toespraak op zijn minst interessant te noemen. Hij noemt twee elementen die de ontwikkeling van milieu-jurisprudentie van het EHRM verklaren: het EVRM als ‘levend instrument’ en de ontwikkelingen in het internationale recht middels het beginsel van harmonieuze interpretatie. Dit zijn ook juist de twee elementen die het mogelijk zouden kunnen maken dat klimaatschade onder het bereik van het EVRM komt te vallen. President Spano verwijst voor wat betreft het laatste element naar de mogelijkheid dat het EHRM de positieve verplichtingen van artikel 2 en 8 van staten interpreteert in het licht van de verplichtingen uit het Akkoord van Parijs. Hij sluit zijn toespraak af met:

‘No one can legitimately call into question that we are facing a dire emergency that requires concerted action by all of humanity. For its part, the European Court of Human Rights will play its role within the boundaries of its competences as a court of law forever mindful that Convention guarantees must be effective and real, not illusory.’[138]
 

Noten

  1. F.M. Fleurke is als universitair hoofddocent Europees milieurecht verbonden aan Tilburg Law School.
  2. Zie uitgebreid: R. van Gestel, Het Grondrecht op een schoon leefmilieu: alibi tot terughoudendheid of prikkel tot actie?’ NJCM-Bulletin, jrg. 26 (2001), nr. 8, 981-1000 .
  3. Kamerstukken II 1975/76 13872, nr. 3 en Kamerstukken II 1980/81 16905, nr. 3.
  4. Art. 20a GG luidt: ‘Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftige Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.’
  5. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3 (MvT); Kamerstukken II 1980/81, 16 905, nr. 3 (MvT). Zie eveneens A. Nieuwenhuis, Grondrechten, de nationale, Europese en internationale dimensie (Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2013), hoofdstuk 20 – Het recht op milieubescherming, p. 408.
  6. D. Murswiek, Staatsziel Umweltschutz (Art. 20a GG), Neue Zeitschrift für Verwaltungs¬recht, 1996, nr. 3, p. 222.
  7. Kamerstukken II 1976/77, 13 873, nr. 3, p. 6.
  8. K. Mertens, ‘Aansprakelijkheid van de overheid voor klimaatverandering. Kan het EVRM een uitweg bieden?’, in: N. Teesing (red.) Naar aansprakelijkheid voor (de gevolgen van) klimaatverandering? (Boom Juridische Uitgevers, 2012), p. 65.
  9. Grondwettelijk Hof 27 november 2002, nr. 169/2002, B6.6, RW 2003-04 93.
  10. Staatscommissie-Cals/Donner Eindrapport (Nng 3, p. 227).
  11. Kamerstukken II 1975/76, nr. 3, p. 31. Zie o.m. ABRvS 27 maart 2002, JB 2002, 160, m.nt. Heringa en ABRvS 4 december 2002, JB 2003, 35, m.nt. Heringa, r.o. 2.3.1: ‘Ingevolge artikel 21 van de Grondwet is de zorg van de overheid gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.
  12. Kamerstukken II 1975/76, nr. 3, p. 31.
  13. Alfred van Hall, Artikel 21 Grondwet, Het Waterschap 1996, nr. 9, p. 291.
  14. Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr. 3, p. 13.
  15. Kamerstukken II 2006/06, 30 900.
  16. Raad van State, Advies W01.06.0536/I. Het wetsvoorstel Halsema en Van Gent kan geplaatst worden in een lopende discussie over de rechtssubjectiviteit van dieren.
  17. In de nieuwe Omgevingswet wordt in de preambule eveneens verwezen naar artikel 21 Gw., Staatsblad 2016, 156.
  18. Vgl. J.M. Verschuuren, De zorg van de overheid en het recht van de burger, Milieu en Recht 1994, nr. 3, p. 82-83.
  19. Het initiatiefvoorstel tot wijziging van de Grondwet van Halsema strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter beoogt overigens niet toetsing van wetten aan artikel 21 Grondwet mogelijk te maken. Dit voorstel is in 2018 overigens ingetrokken, zie Kamerstukken II, 2018–19, no. 10, item 8.
  20. J.M. Verschuuren, De zorg van de overheid en het recht van de burger, Milieu en Recht 1994, nr. 3, p. 82-83.
  21. Zie bijv. p.13 van het Derde Nationaal Milieubeleidsplan, aangeboden aan de Tweede Kamer op 13 februari 1998, Kamerstukken II 1997/98, 25 887, nr. 1.
  22. Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0729, nr. 200003011/2, nr. 200103587/1; ABRvS, 28 28 juli 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ5744 JB 2004/339 met annotatie van AWH.
  23. Hof ’s-Gravenhage 25 juni 1987, ECLI:NL:GHSGR:1987:AM9720, M en R 1998, nr. 2, m.nt. Gerritzen-Rode; HR 14 april 1989, AB 1989, 486, m.nt. Kleijs-Wijnnobel.
  24. Zie bijvoorbeeld HR 21 maart 2003, HR 21 maart 2003 NJ2003, 691 (Waterpakt) , NJ2003, 691 (Waterpakt) waarin werd gepoogd de staat aansprakelijk te stellen voor het verzuim wetgeving tot stand te brengen en van de rechter een wetgevingsbevel te krijgen. In dit verband is de rechtszaak die de NGO Urgenda tegen de Staat heeft aangespannen wegens onrechtmatig handelen op het gebied van klimaatbeleid interessant. Eisers voeren hier eveneens schending van artikel 21 Grondwet aan. De dagvaarding is beschikbaar via: http://www.urgenda.nl/documents/DagvaardingKlimaatzaak19-11-13.pdf.
  25. Kamerstukken II 1975/76 13872, nr. 3 en Kamerstukken II 1980/81 16905, nr. 3.
  26. ABRvS 27 maart 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE0729, nr. 200003011/2, nr. 200103587/1.
  27. Rb. Almelo 6 december 1995, NJ 1996, 723.
  28. Hof ’s-Gravenhage 25 juni 1987, M en R 1998, nr. 2, m.nt. Gerritzen-Rode; HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3549, AB 1989, 486, m.nt. Kleijs-Wijnnobel. Zo ook: Pres. Rb. Rotterdam 16 augustus 1989, M en R 1989, nr. 75, m.nt. Gerritzen-Rode.
  29. Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1915, 201301168/R1; ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7700, 201103950/1/A4; Rechtbank Utrecht 30 november 2012,ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4688, SBR 12/2311.
  30. Soering v. UK,1989 439/11 (EHRM, 1989), p. 102.
  31. Fredin v. Sweden, No. 12033/86 (EHRM, 1991). Zie meer in het algemeen: Council of Europe Manual of Human Rights and the Environment (Council of Europe, 2012).
  32. Dubetska and others v. Ukraine, No. 30499/03 (EHRM, 2011) p. 95.
  33. Brincat e.a.v. Malta, 60908/11, 62110/11, 62129/11, 62312/11, 62338/11 (EHRM 2014).
  34. Budayeva e.a. v. Rusland, ECLI:CE:ECHR:2008:0320JUD001533902, 15339/02, 21166/02, 11673/02, 15343/02 (EHRM, 2008).
  35. Loizidou v. Turkey, 15318/89 (EHRM, 1996), para 52.
  36. Het EHRM neemt wel ontvankelijkheid aan van Non gouvermentele organisaties (Ngo’s) die opkomen tegen een schending van hun rechten, zoals artikel 6 EVRM, zie Collectif Melox et Mox v. France, No. 75218/01(EHRM, 2006). Zie ook Vides Aizsardzības klubs v. Latvia, No. 57829/00 (EHRM, 2004). para 42 en Costel Popa v. Romania, ECLI:CE:ECHR:2016:0426JUD004755810, No. 47558/10 (EHRM, 2016).
  37. Fadeyeva v. Russia, No. 55723/00 (EHRM, 2005), pp. 69–70.
  38. Brudnicka and others v. Poland No. 54723/00 (EHRM 2005) para 26.
  39. Cordella v. Italy, ECLI:CE:ECHR:2019:0124JUD005441413, 54414/13, 54264 (EHRM, 2019) para 100 et seq.
  40. Balmer-Schaffroth v. Switzerland No. 2110/93 (EHRM, 1997).
  41. Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999,No. 48939/99 (EHRM 2004) par. 93.
  42. Cordella v. Italy, ECLI:CE:ECHR:2019:0124JUD005441413, 54414/13, 54264 (EHRM, 2019) para 102.
  43. Di Sarno v. Italy, No. 30765/08 (EHRM, 2012) para 80.
  44. Kyrtatos v. Greece, No. 41666/98 (EHRM, 2003), para. 54.
  45. Powell en Rayner v. United Kingdom, No. 9310/81(EHRM, 1990). Powell en Rayner werden geconfronteerd met ernstige geluidhinder veroorzaakt door het vliegveld Heathrow, waardoor artikel 8 EVRM volgens de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in het geding kwam. Het Hof oordeelde dat de Staat een zekere beoordelingsvrijheid toekomt en vond geen schending van art. 8 EVRM. Zie over het onderscheid positieve en negatieve rechten ook D.K. Anton en D.L Shelton, Environmental Protection and Human Rights (Cambridge University Press, 2011).
  46. Chassagnou e.a. v. France, No. 25088/94 (EHRM, 1999). In deze zaak oordeelde het Hof dat regelgeving die de jacht toestaat op het grondgebied van een burger die op ethische gronden een tegenstander van de jacht is, strijdig is met diens recht gegarandeerd door art. 1 Eerste Protocol.
  47. López Ostra v. Spain, No. 16798/90 EHRM (EHRM, 1994). In deze zaak verzaakte het gemeentebestuur op te treden tegen ernstige milieuvervuiling door een leerlooierij in het Spaanse Lorca. Het Hof concludeert dat de autoriteiten een onzorgvuldige belangenafweging hebben uitgevoerd, waardoor een inbreuk werd gemaakt op art. 8 EVRM.
  48. Guerra e.a. v. Italy, No. 14967/89 (EHRM, 1998). Het recht op privacy en gezinsleven van de omwonenden van een chemische fabriek was volgens het Hof geschonden nu de Italiaanse autoriteiten hen niet informeerden over de milieu-effecten van de fabriek en over de maatregelen die genomen zouden worden bij een ramp met de betreffende fabriek.
  49. Fadeyeva v Russia, No. 55723/00 (EHRM, 2005), para 89.
  50. Appleby & Others v United Kingdom, ECLI:NL:XX:2003:AP0909, no. 44306/98 (EHRM, 2003). Deze zaak betrof voornamelijk artikel 10 EVRM.
  51. Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, No. 48939/99 (EHRM, 2004), para 58.
  52. Appleby & Others v United Kingdom, ECLI:NL:XX:2003:AP0909, no. 44306/98 (EHRM, 2003), at para 40. López Ostra v. Spain, No. 16798/90 EHRM (EHRM, 1994) para 51; Fadeyeva v Russia, No. 55723/00 (EHRM, 2005), para 89.
  53. Tatar v. Roemenië, No. 67021/01 (EHRM, 2009).
  54. Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, No. 48939/99 (EHRM, 2004), par. 101.
  55. Brincat e.a. v. Malta No. 60908/11, 62110/11, 62129/11, 62312/11, 62338/11 EHRM (EHRM. 2014), par. 106. Ook wordt er vaak gebruikgemaakt van deskundigen, zie bijv. Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, No. 48939/99 (EHRM, 2004), par. 97-101.
  56. Taskin v. Turkije, No. 46117/99 (EHRM, 2004).
  57. Hardy and Maile v. United Kingdom, No. 31965/07 (EHRM, 2012). See also Ole W. Pedersen, “Environmental Risks, Rights and Black Swans,” Environmental Law Review 15 (2003), p. 55. Zie ook B. Peters,’ The European Court of Human Rights and the environment’ In: International Courts and Tribunals and the Protection of the Environment, Mead/Samson/Sobenes (eds.) Asser Press, nog niet verschenen, beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=3668176; O.W. Pedersen, ‘The European Court of Human Rights and International Environmental Law’ . In: Knox JH, Pejan R (eds) The human right to a healthy environment. (Cambridge University Press, 2018), p.86-96.
  58. Zo ook: K. Mertens, ‘Aansprakelijkheid van de overheid voor klimaatverandering. Kan het EVRM een uitweg bieden? Een analyse voor Nederland en België’, VMR 2012-1, p. 73-75.
  59. Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, No. 48939/99 (EHRM, 2004), par. 97-101. Zie uitgebreid over de relevante factoren bij de bepaling van de margin of appreciation: E.C. Gijselaar & E.R. de Jong, ‘Overheidsfalen en het EVRM bij ernstige bedreigingen voor de fysieke veiligheid’, NTBR 2016/6, onder 3.6-3.7.
  60. Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, No. 48939/99 (EHRM, 2004), para 71, 89, 90.
  61. Tatar v Romania EHRM, No.67021/01 (EHRM, 2009). Zie ook het commentaar van Barkhuysen van Emmerik, Tatar v Romania EHRM, 27 januari 2009, 85-88, 113-16, AB 2009, 285 m. nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik. Ole W. Pedersen, “The ties that bind: the Environment, the European Convention on Human Rights and the Rule of Law,” European Public Law 16(4) (2009), p 571.
  62. Zammit Maempel v. Malta, ECLI:NL:XX:2011:BV3670, No. 24202/10 (EHRM, 2011), par. 69. Uitgebreid hierover: E.C. Gijselaar & E.R. de Jong, ‘Overheidsfalen en het EVRM bij ernstige bedreigingen voor de fysieke veiligheid’, NTBR 2016/6, onder 3.7.
  63. Budayeva v. Rusland, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, No. 15339/02, 21166/02, 11673/02, 15343/02 (EHRM, 2008).
  64. Budayeva v. Rusland, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, r.o. 134. Over deze zaak in het kader van klimaatverandering, zie ook: T. Thurlings, ‘Aansprakelijkheid en klimaatverandering: de Nederlandse Staat handelt niet onrechtmatig’, AV&S 2014/19 en K. Mertens, Aansprakelijkheid van de overheid voor klimaatverandering. Kan het EVRM een uitweg bieden? Een analyse voor Nederland en België VMR 2012-1, Den Haag: BJu, p. 71-73.
  65. Budayeva v. Rusland, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, r.o. 134-135; Öneryıldız v. Turkije, , ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, No. 48939/99 (EHRM, 2004), par. 107.
  66. Budayeva v. Rusland, ECLI:NL:XX:2008:BD6179, No. 15339/02, 21166/02, 11673/02, 15343/02 (EHRM, 2008), para. 135.
  67. H.P Brans & K. Winterink, Onzekerheid en aansprakelijkheid voor schade door klimaatverandering. Welke rol speelt het voorzorgsbeginsel?, VMR 2012-1, Den Haag: BJu, p. 127.
  68. Het IPCC oordeelde in zijn 2014 Climate Change Report dat het 95% zeker is dat de opwarming van de aarde hoofdzakelijk veroorzaakt wordt door de mens. Climate Change 2014: Synthesis Report. Contribution of Working Groups I, II and III to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, Core Writing Team, R.K. Pachauri and L.A. Meyer (eds.), IPCC 2014, Genève, p. v.
  69. Zie voor een uitgebreide analyse D. Augenstein, State Responsibilities to Regulate and Adjudicate Corporate Activities under the European Convention on Human Rights, Submission to the Special Representative of the United Nations Secretary- General (SRSG) on the issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises (2011).
  70. Art. 1 EVRM verplicht slechts staten eenieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van het Verdrag te verzekeren. Art. 34 EVRM stelt dat het Hof verzoekschriften kan ontvangen van ieder natuurlijk persoon, iedere niet-gouvernementele organisatie of iedere groep personen die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de Hoge Verdragsluitende Partijen van de rechten die in het Verdrag of de Protocollen daarbij zijn vervat (cursief van de auteur).
  71. In een zaak waarin het recht op privacy werd ingeroepen tegen een media-concern dat zich op haar beurt verdedigde met een beroep op de vrijheid van meningsuiting oordeelde het EHRM: ‘although [de pers] must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on all matters of public interest.’ Von Hannover v Germany, EHRM 24 juni 2004, para 58.
  72. Rapport van de SRSG, Business and Human Rights: Further steps towards the operationalisation of the ‘protect,respect, and remedy’ framework, UN Doc A/HRC/14/27 (9 april 2010), para 27.
  73. Ibid n. 11, para 95-6.
  74. Yershova v Russia, No. 1387/04 (EHRM, 2010), para 55.
  75. Radio France e.a. v. France, No. 53984/00 (EHRM, 2004); Oesterreichischer Rundfunk v. Austria, ECLI:NL:XX:2006:BA1556, No. 35841/02 (EHRM, 2006).
  76. HvJEU, zaak C-188/89 Foster and Others v British Gas plc [1990] ECR I-3313, para 20.
  77. Hatton e.a v. United Kingdom, No. 36002/97 (EHRM, 2003), para 99.
  78. Ibid., para. 102.
  79. Demir and Baykara v. Turkey, ECLI:NL:XX:2008:BH0824, No. 34503/97 (EHRM, 2008), para 83.
  80. López Ostra v. Spain, No. 16798/90 EHRM (EHRM, 1994), para 16-22; Guerra e.a. v. Italy, No. 14967/89 (EHRM, 1998).
  81. Guerra e.a. v. Italy, No. 14967/89 (EHRM, 1998), para 25-27; Taskin e.a. v Turkey, No,46117/99 (EHRM, 2004), para. 117.
  82. Tatar v Romania (EHRM, 2009), 113-16, 121-24; Guerra e.a. v. Italy, No. 14967/89 (EHRM, 1998), para 60; Öneryıldız v. Turkije, ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, , No. 48939/99 (EHRM, 2004), para 90.
  83. Taskin e.a. v Turkey, No,46117/99 (EHRM, 2004), para 118.
  84. Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1915, 201301168/R1; ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7700, 201103950/1/A4; Rechtbank Utrecht 30 november 2012, SBR 12/2311. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Europese grondrechten en het Nederlandse bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
  85. Zie bijvoorbeeld ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7700,; ABRvS 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1851.
  86. Gerechtshof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504, LJN BB6504. Zie meer algemeen Vgl.E.R. de Jong, ‘Rechterlijke risico reguleringen het EVRM: over drempels om de civiele rechter als risico reguleerder te laten optreden’, NTM/NJCM-Bulletin 2018/16.
  87. Hof Amsterdam 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504.
  88. Ibid., r.o. 4.8.12.
  89. Zie voor een kritische reflectie D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (Deventer: Kluwer Wolters, 2015), p.
  90. Rb. Den Haag 25 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:587, JA 2017/42, m.nt. Verweij-Hoogendijk.
  91. Rb. Noord-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715, JA 2017/88, m.nt. Van Dorsser.
  92. ABRvS 18 november 2015 ECLI:NL:RVS:2015:3578, AB 2016/82, m.nt. Bröring & Brouwer, JB 2015/218, ECLI:NL:RVS:2015:3578, m.nt. Schlössels & Sanderink.
  93. Ibid, r.o.39.4.
  94. Rb. Noord-Nederland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:715 , JA 2017/88, m.nt. Van Dorsser.
  95. Ibid., r.o. 4.4.6.
  96. Ibid., r.o. 4.1.12.2 .
  97. Rb. Den Haag 27 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15380, AB 2018/115, m.nt. Van der Veen & Backes.
  98. Ibid., r.o. 4.89.
  99. Rechtbank Amsterdam, 17-01-2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:137.
  100. Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, AB 2015/336, m.nt. Backes, r.o. 4.26.
  101. Dagvaarding Urgenda, p. 83-98 & 104 (beschikbaar via: urgenda.nl/documents/DagvaardingKlimaatzaak19-11-13.pdf).
  102. UN Human Rights Office of the High Commissioner, Understanding Human Rights and Climate Change. Submission of the Office of the High Commissioner for Human Rights to the 21st Conference of the Parties to the United Nations Framework Convention on Climate Change, 26 November 2015, p. 2 (beschikbaar via: www.ohchr.org/Documents/Issues/ClimateChange/COP21.pdf).
  103. Hoge Raad der Nederlanden [HR], 20 Dec. 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Netherlands/Urgenda) Urgenda III]; Gerechtshof Den Haag [Hof], 9 Oct. 2018, ECLI:NL. Zie voor een zeer uitvoerig advies Conclusie PG F.F. Langemeijer en M.H. Wissink aan de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:887
  104. Ibid., 6.1.
  105. Ibid., 6.2.
  106. Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, AB 2015/336, m.nt. Backes, r.o. 4.45-4.50. Zie ook F.M. Fleurke en A. de Vries-Stotijn, ‘Urgenda: convergentie tussen klimaat en mensenrechten?’, Milieu en Recht 2016/42 (afl. 4), p. 273-278; A.E.M. Leijten, ‘De Urgenda-zaak als mensenrechtelijke proeftuin?’, AV&S 2019/10 (afl. 2), p. 50-55.
  107. Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL: RBDHA:2015:7145, AB 2015/336, m.nt. Backes, r.o. 4.45, onder verwijzing naar EHRM 12 mei 2015, 73235/12 (Identoba e.a./Georgië) en EHRM 29 september 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6015, 19221/08 (Melle e.a./Nederland). Dit in tegenstelling tot Urgenda’s betoog in punt 220 en 227 van haar dagvaarding (beschikbaar via: urgenda.nl/documents/DagvaardingKlimaatzaak19-11-13.pdf).
  108. Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.46. De rechtbank lijkt van mening dat hierdoor toch hetzelfde effect wordt bereikt als wanneer Urgenda zich wel rechtstreeks op het EVRM had kunnen beroepen, zo blijkt uit r.o. 4.109.
  109. Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, AB 2018/417, r.o. 69.
  110. Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, AB 2018/417, m.nt. Van der Veen & Backes, O&A 2018/51, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, m.nt. Van der Veen & Oztürk.
  111. Ibid, 69.
  112. Ibid., 5.2.4.
  113. Ibid., 5.2.2.
  114. Zie hierover T.J. Thurlings, ‘Aansprakelijkheid en klimaatverandering: de Nederlandse Staat handelt niet onrechtmatig’, AV&S 2014/19, die in het kader van de beleidsvrijheid betoogt dat het meer in de reden ligt om burgers verder te beschermen door middel van adaptiemaatregelen omdat de Staat geen invloed kan uitoefenen op CO2-uitstoot buiten Nederland.
  115. Ibid., 5.2.3.
  116. Ibid., 5.3.1.
  117. Ibid., 5.3.2. Jak en Vermont stellen dat de marge die de nationale rechter gunt aan wetgever of bestuur niet voortvloeit uit de margin of appreciation zoals door het EHRM geïnterpreteerd, maar uit de nationale taakverdeling tussen de rechter, de wetgever en het bestuur, zie N. Jak en J. Vermont, ‘De Nederlandse rechter en de margin of appreciation’, NTM-NJCM-bulletin 2007 (afl. 2), p. 139
  118. Ibid., 5.3.3.
  119. 5.3.4.
  120. 5.5.3. De Hoge Raad wijst in dit kader ook op artikel 13 EVRM.
  121. 5.4.2 als bedoeld in art. 31 lid 3, onder c, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht.
  122. 5.6.2.
  123. 5.7.1. VN-Klimaatverdrag, no harm-beginsel.
  124. 5.7.8.
  125. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?’ Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2019-1, p. 43-54.
  126. EU (2012), Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, PB C 326 van 26.10.2012, artikel 52, lid 3.
  127. Artikel 37 is ondergebracht in Titel IV, ‘Solidariteit’.
  128. Art. 4, tweede lid, onder e, VWEU.
  129. Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten, OJ C 303, 14.12.2007, p. 17–35.
  130. Zaak C- C-617/10 Åkerberg Fransson ECLI:EU:C:2013:105, r.o. 28.
  131. HvJ 26 juni 2019, zaak C-723/17, ECLI:EU:C:2019:533 (Lies Craeynest e.a./Brussels Hoofdstedelijk Gewest en Brussels Instituut voor Milieubeheer), punt 33.
  132. HvJ 19 december 2019, zaak C-752/18, ECLI:EU:C:2019:1114 (Deutsche Umwelthilfe eV/Freistaat Bayern).
  133. Wel wordt verwezen naar artikel 7 Handvest (recht op privacy) waarbij wordt aangehaakt bij de jurisprudentie van het EHRM. Zie bijvoorbeeld ABRvS van 29 augustus 2012 ECLI:NL:RVS:2012:BX5932 en Rechtbank Amsterdam, 17-01-2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:137.
  134. Dit is gebaseerd op het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (Verdrag van Aarhus) worden genoemd. AUN ECE Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters (Aarhus Convention) United Nations Treaty Series, vol. 2161, 447. Het Verdrag is omgezet in Richtlijn 2003/4/EG inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie, OJ L 41, 14.2.2003, p. 26–32; Richtlijn 2003/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 tot voorziening in inspraak van het publiek in de opstelling van bepaalde plannen en programma's betreffende het milieu en, met betrekking tot inspraak van het publiek en toegang tot de rechter, tot wijziging van de Richtlijnen 85/337/EEG en 96/61/EG van de Raad, PB L 156 van 25.6.2003, blz. 17–25 en Verordening (EG) nr. 1367/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 betreffende de t
  135. Zowel staten als private actoren worden steeds vaker voor de rechter gedaagd voor hun aandeel aan klimaatverandering. Zie de database van het Sabin Center for Climate Change Law at Columbia Law School and Arnold & Porter: http://climatecasechart.com Zie ook J.Peel en H.M. Osofsky, ‘A Rights Turn in Climate Change Litigation?’ (2018) Transnational Environmental Law 7:37, 67; C. Voigt (ed,) International Judicial Practice on the Environment: Questions of Legitimacy. Studies on International Courts and Tribunals (Cambridge University Press, Cambridge, 2019). In Nederland loopt een zaak van Milieudefensie v. Shell. Zie hierover F. Fleurke & L. Smeehuijzen, ‘Milieudefensie versus Shell; een verkenning’, NJB 2018/1580.
  136. Zie https://www.crowdjustice.com/case/youth4climatejustice/ Interessant is dat hier artikel 3 EVRM wordt ingeroepen.
  137. Speech by Robert Spano President of the European Court of Human Rights ‘Should the European Court of Human Rights become Europe’s environmental and climate change court?’ Strasbourg, 5 October 2020 Conference on Human Rights for the Planet. Beschikbaar op het internet via: https://www.echr.coe.int/Documents/Speech_20201005_Spano_Conference_Planet_ENG.pdf
  138. Ibid, p. 5.

CITEER SUGGESTIE

F. Fleurke, Commentaar op artikel 21 van de Grondwet, in: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2021 (www.Nederlandrechtsstaat.nl).