CATEGORIE
  • CATEGORIE
  • Adviesorganen
  • Burgerrechten
  • Decentralisatie
  • Eigendom
  • Gelijkheid
  • Godsdienst en levensovertuiging
  • Grondwetsherziening
  • Internationale rechtsorde
  • Privacy
  • Rechtspleging
  • Rechtspraak
  • Regering, Koning
  • Sociale rechtsstaat
  • Staten-Generaal
  • Uitingsrechten
  • Wetgeving en bestuur
AUTEUR
  • AUTEUR
  • G. Leenknegt
  • A.A.L. Beers & J.C.A. de Poorter
  • A.A.L. Beers en K.T. Meijer
  • B.C. van Beers
  • B.M.J. van der Meulen
  • B.P. Vermeulen
  • B.W.N. de Waard
  • D. Mentink, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens
  • E.J. Janse de Jonge
  • E.J. Koops
  • E.M.H. Hirsch Ballin
  • F. Fleurke
  • F.C.M.A. Michiels
  • F.M.C. Vlemminx
  • F.M.C. Vlemminx en A.C.M. Meuwese
  • G. Boogaard
  • G. Boogaard en J. Uzman
  • G. Leenknegt
  • G. Overkleeft-Verburg
  • G. van der Schyff en B.M.J. van der Meulen
  • J. Kiewiet en G.F.M. van der Tang †
  • J. Uzman
  • J. Uzman en G. Boogaard
  • J.C.A. de Poorter
  • J.L.M. Gribnau en M.R.T Pauwels
  • J.M. van Schooten, G. Leenknegt & M. Adams
  • J.W.A. Fleuren
  • K.T. Meijer
  • M. Adams
  • Mijke Houwerzijl & Nuna Zekic
  • Mijke Houwerzijl en Frank Vlemminx
  • P. Jacobs
  • S. Daniëls
  • S. Jellinghaus en E. Huisman
  • S.C. van Bijsterveld
  • S.C. van Bijsterveld en B.P. Vermeulen
  • S.S. Buisman & S.B.G. Kierkels
  • T. Kooijmans
  • T. Peters
  • W. van der Woude
  • W.J.M. Voermans
ARTIKEL
  • ARTIKEL
  • Artikel 1  Gelijke behandeling
  • Artikel 2  Nederlandschap en vreemdelingen
  • Artikel 3  Gelijke benoembaarheid
  • Artikel 4  Kiesrecht
  • Artikel 5  Petitierecht
  • Artikel 6  Vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
  • Artikel 7  Vrijheid van meningsuiting
  • Artikel 8  Recht tot vereniging
  • Artikel 9  Recht tot vergadering en betoging
  • Artikel 10  Eerbiediging en bescherming persoonlijke levenssfeer
  • Artikel 11  Onaantastbaarheid van het lichaam
  • Artikel 12  Binnentreden woning
  • Artikel 13  Vertrouwelijke communicatie
  • Artikel 14  Onteigening
  • Artikel 15  Vrijheidsontneming
  • Artikel 16  Nulla poena
  • Artikel 17  Wettelijk toegekende rechter
  • Artikel 18  Rechtsbijstand
  • Artikel 19  Werkgelegenheid en arbeidskeuze
  • Artikel 20  Bestaanszekerheid
  • Artikel 21  Milieubescherming
  • Artikel 22  Volksgezondheid en woongelegenheid
  • Artikel 23  Onderwijs
  • Artikel 24  Koningschap
  • Artikel 25  Erfopvolging
  • Artikel 26  Status ongeboren kind Koning
  • Artikel 27  Afstand koningschap
  • Artikel 28  Afstand koningschap door huwelijk
  • Artikel 29  Uitsluiting troonopvolging
  • Artikel 30  Benoemde Koning
  • Artikel 31  Erfopvolging benoemde koning
  • Artikel 32  Inhuldiging Koning
  • Artikel 33  Koningschap en meerderjarigheid
  • Artikel 34  Ouderlijk gezag minderjarige Koning
  • Artikel 35  Buiten staat verklaring
  • Artikel 36  Tijdelijke neerlegging koninklijk gezag
  • Artikel 37  Uitoefening koninklijk gezag door regent
  • Artikel 38  Uitoefening koninklijk gezag door RvS
  • Artikel 39  Lidmaatschap koninklijk huis
  • Artikel 40  Uitkering koninklijk huis
  • Artikel 41  Inrichting huis Koning
  • Artikel 42  Ministeriële verantwoordelijkheid
  • Artikel 43  Regering en ministers
  • Artikel 44  Ministeries
  • Artikel 45  Ministerraad
  • Artikel 46  Staatssecretarissen
  • Artikel 47  Ondertekening en contraseign
  • Artikel 48  Ontslag en benoeming ministers
  • Artikel 49  Ambtseed minister en staatssecretaris
  • Artikel 50  Vertegenwoordiging
  • Artikel 51  Eerste en Tweede Kamer
  • Artikel 52  Zittingsduur
  • Artikel 53  Evenredige vertegenwoordiging
  • Artikel 54  Verkiezing Tweede Kamer
  • Artikel 55  Verkiezing Eerste Kamer
  • Artikel 56  Vereisten voor lidmaatschap
  • Artikel 57  Incompatibiliteiten
  • Artikel 57a  Zwangerschap en ziekte
  • Artikel 58  Geloofsbrieven
  • Artikel 59  Kiesrecht en verkiezingen
  • Artikel 60  Ambtsaanvaarding
  • Artikel 61  Voorzitter en griffier
  • Artikel 62  Verenigde vergadering
  • Artikel 63  Geldelijke voorzieningen
  • Artikel 64  Ontbinding Kamers
  • Artikel 65  Troonrede
  • Artikel 66  Openbaarheid vergaderingen
  • Artikel 67  Quorum
  • Artikel 68  Inlichtingenplicht bewindslieden
  • Artikel 69  Aanwezigheid bewindslieden
  • Artikel 70  Recht van enquête
  • Artikel 71  Parlementaire onschendbaarheid
  • Artikel 72  Reglement van orde
  • Artikel 73  Taak Raad van State
  • Artikel 74  Rechtspositie leden
  • Artikel 75  Inrichting, samenstelling, bevoegdheid Raad van State
  • Artikel 76  Algemene rekenkamer
  • Artikel 77  Rechtpositie leden rekenkamer
  • Artikel 78  Inrichting, samenstelling, bevoegdheid Rekenkamer
  • Artikel 78a  Nationale ombudsman
  • Artikel 79  Vaste colleges van advies
  • Artikel 80  Openbaarmaking advies
  • Artikel 81  Wetgevende macht
  • Artikel 82  Indienen wetsvoorstel
  • Artikel 83  Toezending wetsvoorstel TK
  • Artikel 84  Wijziging wetsvoorstel
  • Artikel 85  Toezending wetsvoorstel EK
  • Artikel 86  Intrekking wetsvoorstel
  • Artikel 87  Aanneming en bekrachtiging
  • Artikel 88  Bekendmaking en inwerkingtreding
  • Artikel 89  Algemene maatregel van bestuur
  • Artikel 90  Bevordering internationale rechtsorde
  • Artikel 91  Goedkeuring verdrag
  • Artikel 92  Bevoegdheden volkenrechtelijke organisaties
  • Artikel 93  Verbindende kracht verdrag
  • Artikel 94  Verdrag boven wet
  • Artikel 95  Bekendmaking verdrag
  • Artikel 96  Oorlogsverklaring
  • Artikel 97  Krijgsmacht
  • Artikel 98  Samenstelling krijgsmacht
  • Artikel 99  Gewetensbezwaren militaire dienst
  • Artikel 99a  Civiele verdediging
  • Artikel 100  Inlichtingen over krijgsmacht
  • Artikel 101  [vervallen]
  • Artikel 102  [vervallen]
  • Artikel 103  Uitzonderingstoestand
  • Artikel 104  Belastingheffing
  • Artikel 105  Recht van begroting
  • Artikel 106  Geldstelsel
  • Artikel 107  Codificatie
  • Artikel 108  [vervallen]
  • Artikel 109  Rechtspositie ambtenaren
  • Artikel 110  Openbaarheid van bestuur
  • Artikel 111  Ridderorden
  • Artikel 112  Civiele en administratieve rechtspraak
  • Artikel 113  Strafrechtspraak
  • Artikel 114  Doodstraf
  • Artikel 115  Administratief beroep
  • Artikel 116  Rechterlijke macht
  • Artikel 117  Rechtspositie leden rechterlijke macht
  • Artikel 118  Hoge Raad
  • Artikel 119  Ambtsmisdrijven
  • Artikel 120  Toetsingsverbod
  • Artikel 121  Openbaarheid terechtzittingen
  • Artikel 122  Gratie
  • Artikel 123  Instelling provincies en gemeenten
  • Artikel 124  Autonomie en medebewind
  • Artikel 125  Organen decentrale besturen
  • Artikel 126  Ambtsinstructie commissaris koning
  • Artikel 127  Vaststelling verordening
  • Artikel 128  Toekenning bevoegdheden
  • Artikel 129  Verkiezing vertegenwoordigend orgaan
  • Artikel 130  Kiesrecht gemeenteraad niet-Nederlanders
  • Artikel 131  Benoeming commissaris Koning
  • Artikel 132  Inrichting, samenstelling, bevoegdheid decentrale besturen
  • Artikel 133  Waterschappen
  • Artikel 134  Publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie
  • Artikel 135  Gemeenschappelijke regelingen
  • Artikel 136  Geschillen
  • Artikel 137  Grondwetswijziging
  • Artikel 138  Aanpassing niet gewijzigde bepalingen
  • Artikel 139  Bekendmaking en inwerkingtreding
  • Artikel 140  Handhaving bestaande regelgeving
  • Artikel 141  Bekendmaking herziene Grondwet
  • Artikel 142  Aanpassing Grondwet aan Statuut
  • Artikel IX - Berechting van misdrijven in oorlogstijd
  • Artikel XIX - Afkondigingsformulier
HOOFDSTUK
  • HOOFDSTUK
  • Hoofdstuk 1  Grondrechten
  • Hoofdstuk 2  Regering
  • Hoofdstuk 3  Staten-Generaal
  • Hoofdstuk 4  Adviesorganen
  • Hoofdstuk 5  Wetgeving en bestuur
  • Hoofdstuk 6  Rechtspraak
  • Hoofdstuk 7  Decentralisatie
  • Hoofdstuk 8  Herziening grondwet
  • Additionele artikelen

DE GRONDWET

Artikel 90 - Bevordering internationale rechtsorde

De regering bevordert de ontwikkeling van de internationale rechtsorde.

Artikel 91 - Goedkeuring verdrag

  1. Het Koninkrijk wordt niet aan verdragen gebonden en deze worden niet opgezegd zonder voorafgaande goedkeuring van de Staten-Generaal. De wet bepaalt de gevallen waarin geen goedkeuring is vereist.

  2. De wet bepaalt de wijze waarop de goedkeuring wordt verleend en kan voorzien in stilzwijgende goedkeuring.

  3. Indien een verdrag bepalingen bevat welke afwijken van de Grondwet dan wel tot zodanig afwijken noodzaken, kunnen de kamers de goedkeuring alleen verlenen met ten minste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen.

Artikel 92 - Bevoegdheden volkenrechtelijke organisaties

Met inachtneming, zo nodig, van het bepaalde in artikel 91, derde lid, kunnen bij of krachtens verdrag aan volkenrechtelijke organisaties bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak worden opgedragen.

Artikel 93 - Verbindende kracht verdrag

Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.

Artikel 94 - Verdrag boven wet

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Artikel 95 - Bekendmaking verdrag

De wet geeft regels omtrent de bekendmaking van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Artikel 96 - Oorlogsverklaring

  1. Het Koninkrijk wordt niet in oorlog verklaard dan na voorafgaande toestemming van de Staten-Generaal.

  2. De toestemming is niet vereist, wanneer het overleg met de Staten-Generaal ten gevolge van een feitelijk bestaande oorlogstoestand niet mogelijk is gebleken.

  3. De Staten-Generaal beraadslagen en besluiten ter zake in verenigde vergadering.

  4. Het bepaalde in het eerste en het derde lid is van overeenkomstige toepassing voor een verklaring dat een oorlog beëindigd is.

Artikel 97 - Krijgsmacht

  1. Ten behoeve van de verdediging en ter bescherming van de belangen van het Koninkrijk, alsmede ten behoeve van de handhaving en de bevordering van de internationale rechtsorde, is er een krijgsmacht.

  2. De regering heeft het oppergezag over de krijgsmacht.

Artikel 98 - Samenstelling krijgsmacht

  1. De krijgsmacht bestaat uit vrijwillig dienenden en kan mede bestaan uit dienstplichtigen.

  2. De wet regelt de verplichte militaire dienst en de bevoegdheid tot opschorting van de oproeping in werkelijke dienst.

Artikel 99 - Gewetensbezwaren militaire dienst

De wet regelt vrijstelling van militaire dienst wegens ernstige gewetensbezwaren.

Artikel 99a - Civiele verdediging

Volgens bij de wet te stellen regels kunnen plichten worden opgelegd ten behoeve van de civiele verdediging.

Artikel 100 - Inlichtingen over krijgsmacht

  1. De regering verstrekt de Staten-Generaal vooraf inlichtingen over de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde. Daaronder is begrepen het vooraf verstrekken van inlichtingen over de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht voor humanitaire hulpverlening in geval van gewapend conflict.

  2. Het eerste lid geldt niet, indien dwingende redenen het vooraf verstrekken van inlichtingen verhinderen. In dat geval worden inlichtingen zo spoedig mogelijk verstrekt.

Artikel 103 - Uitzonderingstoestand

  1. De wet bepaalt in welke gevallen ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een door de wet als zodanig aan te wijzen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd; zij regelt de gevolgen.

  2. Daarbij kan worden afgeweken van de grondwetsbepalingen inzake de bevoegdheden van de besturen van provincies, gemeenten en waterschappen, van de grondrechten geregeld in de artikelen 6, voor zover dit de uitoefening buiten gebouwen en besloten plaatsen van het in dit artikel omschreven recht betreft, 7, 8, 9, 12, tweede en derde lid, en 13, alsmede van artikel 113, eerste en derde lid.

  3. Terstond na de afkondiging van een uitzonderingstoestand en voorts, zolang deze niet bij koninklijk besluit is opgeheven, telkens wanneer zij zulks nodig oordelen beslissen de Staten-Generaal omtrent het voortduren daarvan; zij beraadslagen en besluiten ter zake in verenigde vergadering.

WETENSCHAPPELIJK COMMENTAAR

F.M.C. Vlemminx en A.C.M. Meuwese

ARTIKEL 94 - Verdrag boven wet

INHOUD
  1. De rechter en ‘een ieder verbindend’ internationaal recht
  2. Competentiestrijd tussen rechter en regering
  3. Een jurisprudentieel labyrint op het vlak van de mensenrechten
  4. Verschillende criteria ter verduidelijking
  5. Artikel 94 als rechtsstatelijke toepassingsregel
  6. Analoge toepassing van de rechtstreekse werking uit het EU-recht
  7. De parlementaire geschiedenis van artikel 94
  8. Korte nadere uitwerking van de rechtsstatelijke toepassingsregel bij plichten voor burgers
  9. Korte nadere uitwerking van de rechtsstatelijke toepassingsregel bij plichten voor burgers
  10. De rechter en niet-‘een ieder verbindende’ bepalingen
  11. Abstract versus concreet
  12. De rol van internationale toezichthoudende instanties
  13. Convergentie van mensenrechten
  14. Historische versies 
 

Editie april 2013

1. De rechter en ‘een ieder verbindend’
    internationaal recht

Ingevolge art. 94 heeft ‘een ieder verbindend’ internationaal recht voorrang boven de Grondwet, wetgeving in formele zin en lagere wetgeving. Deze bepaling kwam bij de grondwetsherziening van 1953 in de Grondwet en wel door toedoen van de Tweede Kamer die het amendement-Serrarens aannam. De regering was tegen opneming gekant want zij wilde de kwestie overlaten aan de rechtsontwikkeling.[1] In die dagen was men het er over eens dat de rechter een wet buiten toepassing mocht laten als er sprake was van strijd met een later verdrag. Er heerste evenwel verschil van mening over wie de verenigbaarheid mocht beoordelen wanneer het verdrag er eerder was: de wetgever of de rechter. In de praktijk paste de rechter in deze situatie overigens verdragsconforme uitleg van de wet toe.[2] Artikel 94 maakte een einde aan het meningsverschil. Zoals al werd aangegeven bij de bespreking van art. 93 werd bij de grondwetsherziening van 1956 vervolgens op voorstel van de regering de term ‘een ieder verbindend’ in de tekst van art. 94 ingevoegd om duidelijk te maken dat de rechter ook de benodigde terughoudendheid dient te betrachten. De bepaling bevat zowel een bevoegdheidsregel als een ‘uitspraakgebod’.[3] De rechter mag niet alleen toetsen of er sprake is van onverenigbaarheid van de toepassing van nationaal recht met ‘een ieder verbindende bepalingen’ van internationaal recht, hij wordt ook geacht een bepaalde consequentie te verbinden aan een dergelijke onverenigbaarheid. In dit commentaar wordt eerst nader ingegaan op de bevoegdheidsregel uit art. 94: wie beslist nu of er inderdaad aan een bepaalde internationaalrechtelijke norm getoetst mag worden? En om welke normen gaat het dan? Kunnen uit het labyrint van rechterlijke uitspraken over de ‘een ieder verbindende’ kracht van internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde algemene criteria worden gedestilleerd? Vervolgens wordt bekeken in hoeverre art. 94 in navolging van art. 93 ook als rechtsstatelijke toepassingsregel kan fungeren. Dan zal blijken dat art. 94 de bevoegdheid van de rechter tot toepassing van het internationale recht allesbehalve uitputtend regelt en dat ook gebruik moet worden gemaakt van het gewone rechtsstatelijke organisatierecht. Bovendien is van belang dat de rechtspraktijk steeds vaker naar het EU-recht kijkt, waarin het probleem van ‘doorwerking zonder implementatie’ eveneens speelt. Ook de invloed die uitgaat van internationale instanties die toezicht houden op de naleving van mensenrechtenverdragen en de interpretatietechniek waarvan die instanties zich bedienen, verdient aandacht. Dan komt het uitspraakgebod aan de orde. Wat doet de rechter in de praktijk met de hem toegekende bevoegdheid om nationale normen buiten toepassing te laten? Tot slot worden de schijnwerpers gericht op het ongeschreven volkenrecht en wordt er nog kort ingegaan op de vraag of internationaal recht wezenlijke waarden van de Nederlandse constitutie opzij mag zetten.

2. Competentiestrijd tussen rechter en regering

Wie beslist of een verdragsbepaling als ‘een ieder verbindend’ in de zin van art. 94 kan worden aangemerkt? Algemeen wordt aanvaard dat dit de rechter is. Gedurende de grondwetsherziening van 1983 merkte de regering bij de mondelinge behandeling bijvoorbeeld op: ‘De soms onvermijdelijke vaagheid van verdragsbepalingen kan ertoe leiden dat de Regering uitvoeringswetgeving noodzakelijk acht, juist om ongewenst geachte vaagheden in verdragsbepalingen te verduidelijken. Daarbij blijft overeind dat het in ons constitutionele systeem de rechter is die uitmaakt of een verdragsbepaling een rechtstreekse werking heeft.’[4] De rechtspraak getuigt van een soortgelijke visie. In haar standaarduitspraak van 15 september 2004 betreffende de Europese  Europese Overeenkomst inzake internationale hoofdverkeerswegen van 15 november 1975 reageert de Afdeling bestuursrechtspraak op het verweer van de minister van Verkeer en Waterstaat dat de overeenkomst volgens de regering in de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet slechts richtlijnen zou bevatten, met de overweging dat de beoordeling van het ‘een ieder verbindende’ karakter ‘uiteindelijk’ is voorbehouden aan de rechter.[5] Let op het woord ‘uiteindelijk’. Net als de regering bij de grondwetsherziening van 1983 stelt de Afdeling hier vast dat de regering er eveneens opvattingen op na kan houden over wanneer een verdragsbepaling als ‘een ieder verbindend’ zou kunnen worden aangemerkt. In het commentaar bij art. 93 werden bijvoorbeeld de heftige reacties van de regering geschetst toen de Centrale Raad van Beroep bepalingen uit de Verdragen 102 en 118 van de Internationale Arbeidsorganisatie ‘een ieder verbindend’ achtte.[6] Verder vindt de regering dat de rechter niet aan bepalingen van het IVESCR heeft te toetsen, een in de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet verkondigd standpunt waarnaar de Centrale Raad van Beroep nog steeds braaf verwijst.[7] Toen het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten dat toezicht houdt op de naleving van het IVESCR, in mei 1998 vroeg of een burger zich in Nederland tegenover een rechter op het verdrag kon beroepen, antwoordde de Nederlandse delegatie namens de regering: ‘Parliament needed to be the judge of the effectiveness and efficiency of the Government, not anyone else.’[8] Dat is heldere taal maar bij de bespreking van art. 93 bleek al dat het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten een iets andere mening is toegedaan en voet bij stuk houdt. Kortom, in het kader van art. 94 worden machtenscheidingskwesties die in 1848 door de opneming van het toetsingsverbod beslecht leken, ineens weer bijzonder actueel.

3. Een jurisprudentieel labyrint op het vlak van
    de mensenrechten

Welke bepalingen merkt de rechter nu aan als ‘een ieder verbindend’ en waarom? Deze vraag valt in het algemeen bijzonder lastig te beantwoorden. Na de rechtspraak te hebben bestudeerd, verzucht Kummeling in 1995 dat er geen vaste algemene criteria gelden en dat het oordeel van de rechter kennelijk voor lief moet worden genomen. Erg bevredigend is dat natuurlijk niet en daarom stelt hij voor de Grondwet zodanig aan te passen dat het verwarring zaaiende begrip ‘een ieder verbindend’ niet meer voorkomt.[9] Zo’n tien jaar later stelt Fleuren opnieuw ‘de verwarring en onvrede over het begrip’ aan de kaak en komt hij tot de slotsom dat het begrip beter kan worden geschrapt. [10] Inmiddels is er al weer bijna een decennium verstreken en nog steeds is het vergeefs zoeken naar een consistente benadering. Zoals bij art. 93 reeds werd aangegeven omvat dit begrip ‘rechten en plichten van burgers’ en vooral wanneer het om de rechten van de burgers gaat en dan in het bijzonder de mensenrechten gegarandeerd in verdragen als het EVRM, het ESH, het IVBPR, het IVESCR, het Vrouwenverdrag of het Kinderrechtenverdrag is de jurisprudentie allesbehalve inzichtelijk. Het heeft er veel van weg dat de rechter het achterste van zijn tong niet wil laten zien en liever niet openlijk stelling neemt tegen de regering terwijl de regering er van haar kant geen moeite mee heeft om openlijk te laten blijken dat bijvoorbeeld toetsing aan  verdragsbepalingen die financiële prestatieplichten aan de overheid opleggen, in het geheel niet op prijs wordt gesteld.

Al met al ontstaat de indruk dat de rechter zich sterk door rechtspolitieke motieven laat leiden en het met de grondwettelijke regels of met de eis van consistentie niet zo nauw neemt. Wat betreft de beoordeling van het ‘een ieder verbindende’ karakter van verdragsbepalingen valt dat moeilijk aan te tonen omdat, zoals gezegd, vaste criteria lijken te ontbreken. Maar er ligt in art. 94 nog een ander, straks apart te bespreken vraagstuk besloten en dat vraagstuk is hier bijzonder illustratief. Het gaat om een regel waarmee de rechter als hem dat beter uitkomt, onmiskenbaar de hand licht, het hierboven al genoemde ‘uitspraakgebod’. Artikel 94 is dwingend geredigeerd: wanneer de toepassing van een wettelijk voorschrift onverenigbaar is met een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling moet de rechter dat voorschrift buiten toepassing laten. Nu zijn er gevallen uit de jurisprudentie bekend, waarin de rechter het in dit opzicht aantoonbaar laat afweten.

Soms verricht de rechter weliswaar een toets en constateert hij ook dat een wettelijk voorschrift niet met een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling te verenigen valt, maar beroept hij zich op de grenzen waaraan zijn ‘rechtsvormende taak’ is gebonden, teneinde van het buiten toepassing laten af te kunnen zien. Deze rechtsfiguur werd door de Hoge Raad ontwikkeld uit respect voor de formele wetgever. Aanvankelijk liet de Hoge Raad daarbij zelfs in het midden of de verdragsbepaling werd geschonden[11] en daarom werd in de literatuur wel verdedigd dat de zogenaamde ‘keuzeformule’, zoals de constructie toen nog werd genoemd,[12] impliceerde dat het ‘een ieder verbindende’ karakter werd ontkend.[13] Erg aannemelijk was deze interpretatie niet want de Hoge Raad introduceerde de formule in 1984 in het kader van art. 26 IVBPR, een bepaling die algemeen en ook door de Hoge Raad als ‘een ieder verbindend’ wordt aangemerkt. [14] Het Arbeidskostenforfait-arrest, een standaardarrest uit 1999, maakt in het kader van art. 14 EVRM en 26 IVBPR duidelijk dat deze interpretatie van de ‘formule van de rechtsvormende taak’ zoals de constructie dan gaat heten, inderdaad niet klopt.[15] Uitgangspunt, aldus de Hoge Raad, vormt dat de verdragsbepalingen zijn geschonden, maar tegen het geven van een oplossing ‘pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past.’ Blijft de wetgever in gebreke dan dient de rechter volgens de Hoge Raad echter op te treden. Ook de bestuursrechter bedient zich van de formule. De Afdeling bestuursrechtspraak zette haar bijvoorbeeld in toen zij in 2003 werd geconfronteerd met de stelling dat de automatische uitsluiting van het kiesrecht die ingevolge de Grondwet en de Kieswet aan de orde is wanneer iemand door de rechter wegens een geestelijke stoornis onder curatele wordt gesteld, een schending opleverde van art. 25, aanhef en onder b, IVBPR. De Afdeling greep zelfs terug op de oude benadering van de Hoge Raad door, althans naar de letter, volledig in het midden te laten of er zich strijd voordeed:[16] ‘Het betoog dat artikel 54, tweede lid, aanhef en onder b, van de Grondwet en artikel B5, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kieswet in strijd zijn met artikel 25, aanhef en onder b, van het IVBPR en op die grond - gelet op het bepaalde in artikel 94 van de Grondwet - buiten toepassing moeten blijven, faalt dan ook.’ Kortom, de formule van de rechtsvormende taak laat er geen twijfel over bestaan dat onder bepaalde omstandigheden wettelijke voorschriften ‘artikel 94 ten spijt’[17] nog steeds toepassing kunnen vinden.

Natuurlijk blijft het de vraag in hoeverre dit soort jurisprudentie ook kenmerkend is voor de wijze waarop het begrip ‘een ieder verbindend’ wordt tegemoet getreden. Gelet op het gebrek aan samenhang binnen de jurisprudentie betreffende het ‘een ieder verbindende’ karakter van de mensenrechten mag er van uit worden gegaan dat de kaarten niet wezenlijk anders liggen. In verband met art. 94 is een veel gehoorde opmerking dat er weliswaar nogal wat theorieën in omloop zijn, maar dat het op het positieve recht aankomt. Helaas ligt dat positieve recht niet voor het oprapen.

In het algemeen wordt aangenomen dat vrijheidsrechten, neergelegd in verdragen als het EVRM en het IVBPR, ‘een ieder verbindend’ zijn. Opvallend is dat de rechter het ‘een ieder verbindende karakter’ van vrijheidsrechten die in het IVESCR worden gegarandeerd, daarentegen afwijst. De Hoge Raad deed dat met de vrijheid van arbeidskeuze van art. 6 en de President van de rechtbank ’s-Gravenhage zelfs met de vakverenigingsvrijheid van art. 8 die toch ook in art. 22 IVBPR en art. 11 EVRM wordt gegarandeerd.[18] De Hoge Raad achtte het stakingsrecht van art. 8 IVESCR niet ‘een ieder verbindend’[19] terwijl dit recht in art. 6, vierde lid, ESH wel als zodanig werd aangemerkt.[20]

Hoe zit het met de prestatieplichten die voor de overheid voortvloeien uit de rechten in het IVESCR? In 1984 achtte het Ambtenarengerecht Amsterdam het recht op gelijke beloning van art. 7, onder a (i), door een bezuinigingsmaatregel geschonden.[21] Volgens het gerecht lag het voor de hand ‘om bepalingen van internationale overeenkomsten in ieder geval directe werking toe te kennen in zoverre hun strekking overeenkomt met hetgeen binnen de nationale rechtsorde reeds is gewaarborgd.’ Voor zover bekend is deze invalshoek nooit herhaald. In 1986 achtte de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot dezelfde bepaling ‘rechtstreekse rechterlijke toetsing’ niet bij voorbaat uitgesloten: ‘de aard van zowel het verdragsartikel alsmede van de inbreuk daarop alsmede de ambiance van een en ander kunnen een rol spelen’.[22] Maar drie jaar later, in 1989, krabbelde hij alweer terug en ging hij over tot vernietiging van de uitspraak van het Ambtenarengerecht Amsterdam.[23] In hetzelfde jaar ontkende de Hoge Raad in het fameuze Harmonisatiewet-arrest met grote stelligheid het ‘een ieder verbindende’ karakter van artikel van art. 13, tweede lid.[24] Zo’n regelrechte ontkenning was en is allesbehalve ongewoon. Het jaar daarop viel ze bijvoorbeeld in een uitspraak van de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State ten deel aan het recht op toereikende kleding, voeding en huisvesting van art. 11, eerste lid.[25] In 1991 wees de Centrale Raad van Beroep de ‘een ieder verbindende’ kracht van het hierboven aangestipte art. 7, onder a (i), alsnog zonder omwegen af[26] en hij deed dat onder verwijzing naar een gelijkluidend oordeel van de Hoge Raad.[27] In 1994 volgde eenzelfde conclusie met betrekking tot art. 12, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder d.[28] Maar de Centrale Raad van Beroep lijkt het als sociale-verzekeringsrechter weinig bevredigend te vinden om een beroep op een sociaal mensenrecht af te doen door eenvoudigweg het ontbreken van ‘een ieder verbindende’ kracht als een obstakel voor een toets op te werpen. In 1995 ging hij er, vooral ook met betrekking tot het recht op toereikende kleding, voeding en huisvesting van art. 11, eerste lid, alweer toe over om een andere benadering te beproeven. Hij liet in het midden of de prestatieplicht uit het IVESCR ‘een ieder verbindend’ was om vervolgens een toets te verrichten en te constateren dat zich geen strijd voordeed.[29] Soms leek hij wel te vergeten om het ‘een ieder verbindende’ karakter in het midden te laten. Dan werd er gewoon getoetst zonder dat er tot schending werd geconcludeerd.[30] Maar opnieuw krabbelde de Centrale Raad van Beroep uiteindelijk terug waarbij niet valt uit te sluiten dat hem wederom de koers van de civiele rechter parten speelde. In 2000 kwam de rechtbank ’s-Gravenhage tot een opmerkelijk vonnis over het recht op toereikende kleding, voeding en huisvesting van art. 11, eerste lid, en wel in een zaak betreffende de opvang van een bepaalde categorie asielzoekers. [31] Juist vanwege de netelige positie van die asielzoekers werd vrij kort tevoren in het Nederlands Juristenblad een pleidooi gehouden voor ‘een ieder verbindende’ kracht van art. 11, eerste lid.[32] Toen de rechtbank de vraag moest beantwoorden of het met art. 11 te verenigen viel dat deze asielzoekers categorisch van iedere opvang werden uitgesloten, gaf ze bij de beoordeling van de ontvankelijkheid het volgende te kennen: ‘Daarmee komt het internationaal (artikel 11 Ivescr) (…) erkende grondrecht op bestaanszekerheid in het geding. Naar het oordeel van de rechtbank dient bij een mogelijke schending van dit grondrecht (…), evenals dat het geval is bij het recht op persoonlijke vrijheid, (…) rechtsbescherming te worden geboden.’ Vervolgens vond de rechtbank evenwel dat normen als ‘toereikende voeding’ uit ‘dermate algemene formuleringen’ bestonden dat ‘rechtstreekse werking niet voor de hand’ lag. Is het niet innerlijk tegenstrijdig om uit art. 11 vanwege het grote belang van het daarin verankerde recht op bestaanszekerheid een recht op toegang tot de rechter te destilleren en vervolgens het standpunt in te nemen dat dat recht op bestaanszekerheid zich vanwege te algemene formuleringen niet leent voor rechterlijke toetsing? Is de norm ‘toereikende voeding’ zo algemeen dat er niet tot strijd kan worden geconcludeerd wanneer mensen helemaal geen voeding wordt verstrekt? De rechtbank wekt hier de indruk dat het allemaal niet uitmaakt hoe er wordt geredeneerd want aan art. 11, eerste lid, zou sowieso ‘een ieder verbindende’ kracht dienen te worden onthouden. Het blijft uiteraard gissen in hoeverre de Centrale Raad van Beroep zich door zo’n uitspraak liet beïnvloeden. Hoe dan ook, in 2004 haalde hij bij art. 11 en art. 12  het standpunt dat het IVESCR ‘een ieder verbindende’ kracht miste, weer van stal: ‘Gelet op de bewoordingen en strekking van bedoelde bepalingen is daarin veeleer sprake van algemeen geformuleerde sociale doelstellingen, tot het nastreven en verwezenlijken waarvan in hun regelgeving de verdragsstaten zich hebben verbonden, dan van een door die verdragsstaten erkend recht, waarop burgers zich in hun nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen. In dit verband verdient vermelding dat in de Memorie van Toelichting bij de wet tot goedkeuring van het IVESCR (Bijl. Hand. II 1975-1976 13 932, nr. 3) is opgemerkt dat de bepalingen van dit verdrag “in het algemeen” geen rechtstreekse werking zullen hebben.’[33] Een maand later trof art. 9 hetzelfde lot.[34] De lijn werd aangehouden in 2005.[35] In 2006 bracht het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten een tussenrapport uit over de situatie in Nederland. In dat rapport behoort de categorische weigering van de Nederlandse rechter om de rechten uit het IVESCR ‘een ieder verbindend’ te achten tot de ‘voornaamste punten van zorg’. Het Comité ‘adviseert de Verdragsstaat opnieuw te beoordelen in welke mate aan de bepalingen van het Verdrag rechtstreekse werking kan worden toegekend’, en ‘dringt er bij de Verdragsstaat op aan te garanderen dat de bepalingen van het Verdrag tot gelding worden gebracht door zijn rechters, zoals omschreven in Algemene Aanbeveling 3 van het Comité (…).’[36] Vanzelfsprekend is het evenzeer gissen in hoeverre er van deze aansporing invloed uitging maar wellicht raakte het Comité een gevoelige snaar. In ieder geval onthield de Centrale Raad van Beroep in 2007 weliswaar nog steeds ‘een ieder verbindende’ kracht aan art. 9 en art. 11 maar merkte hij tegelijkertijd op: ‘Voorts is inmiddels wel sprake van enige rechtsontwikkeling met betrekking tot de rechtstreekse werking van bepalingen als hier aan de orde. Zo heeft in 1990 de Committee on economic social and cultural rights van de Verenigde Naties in een “general comment” enkele bepalingen in het IVESCR genoemd welke zich lenen voor rechtstreekse werking, waaronder artikel 7, onder a, i. Daarbij zijn toen geen bepalingen genoemd welke betrekking kunnen hebben op de aanspraak op bijstand als hier aan de orde, zodat ook rekening houdend met voornoemde omstandigheden de in geschil zijnde bepalingen niet als rechtstreeks werkende bepalingen kunnen worden aangemerkt.’[37] In 2008 werd opnieuw een beroep gedaan op art. 9 en art. 11 en werd tevens nadrukkelijk gewezen ‘op de verschillende door het Committee on economic, social and cultural rights (CESCR) uitgebrachte General Comments, alsmede op de Concluding Observations van 1998 en 2006.’ De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat deze verdragsbepalingen ‘niet een ieder kunnen verbinden in de zin van artikel 94 van de Gw’, en zag in ‘de diverse (…) stukken (…) onvoldoende basis om een afwijkend standpunt in te nemen in die zin dat die bepalingen thans wel als een ieder verbindende verdragsbepalingen in de zin van artikel 94 van de Gw moeten worden aangemerkt.’[38] Dit standpunt betreffende het rapport van het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten uit 2006 werd ook in januari 2010 ingenomen.[39] In oktober 2010 mocht ‘de verwijzing naar diverse stukken’ evenmin baten.[40] Een maand later presenteerde het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten het slotcommentaar over de vierde en vijfde rapportage van Nederland en zoals blijkt uit de bij de bespreking van art. 93 uitvoerig geciteerde passage, was de kritiek die Nederland te verduren kreeg, niet mals. [41] Is het toeval dat de Centrale Raad van Beroep de maand daarop de volgende stelling betrok: ‘Naar vaste rechtspraak van de Raad kunnen de artikelen 12 van het IVESCR en 13 van het ESH niet worden aangemerkt als een ieder verbindende bepaling als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Dit neemt niet weg dat genoemde artikelen in voorkomende gevallen een rol kunnen spelen bij de uitleg van het EVRM.’ [42] Hij oordeelde echter dat, ‘ook met inachtneming van genoemde bepalingen’, artikel 8 EVRM niet was geschonden. In 2011 voerde een beoordeling aan de hand van artikel 8 EVRM, ‘mede (…) bezien in het licht van’ het IVESCR, tot eenzelfde uitkomst.[43] In 2012 besteedde de civiele rechter expliciet aandacht aan het slotcommentaar van het VN Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten uit 2010. De rechtbank ’s-Gravenhage overwoog: ‘De (…) ter zake ingeroepen “concluding observations” van het Committee on Economic, Social and Cultural Rights van de Verenigde Naties d.d. 9 december 2010, voor zover van belang luidende: “the Committee urges the State party to consider all remedial measures, legislative of otherwise, te ensure that the Convenant rights are applicable and justiciable in all its constituent countries”, en de daarin (…) te lezen instructie aan de rechterlijke macht, nemen niet weg het aan de vaste rechtspraak ten grondslag liggende bezwaar dat uit de tekst van artikel 13 IVESCR in onvoldoende mate onvoorwaardelijke en nauwkeurig bepaalbare rechten voor individuen zijn te destilleren.’[44] Is dit vonnis voldoende om hetgeen de Centrale Raad van Beroep thans ten aanzien van het IVESCR beproeft, in de kiem te smoren? In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de constructie waarbij het IVESCR dienst doet bij de uitleg en toepassing van burger- en politieke mensenrechten, allesbehalve nieuw is. Er is door de Hoge Raad als civiele rechter al in 1993 jurisprudentie gewezen waarin het recht op gelijke beloning van art. 7, onder a (i), hoezeer ook niet ‘een ieder verbindend’, geschonden werd geacht vanwege de combinatie met art. 26 IVBPR.[45] Maar ook deze jurisprudentie vormde geen primeur. Die eer komt toe aan de Afdeling rechtspraak van de Raad van State die ruim een decennium eerder het recht op toereikende voeding, kleding en huisvesting van art. 11 aan artikel 26 IVBPR koppelde.[46]

Bij specifieke mensenrechtenverdragen als het Vrouwenverdrag en het Kinderrechtenverdrag blinkt de jurisprudentie evenmin uit in transparantie en overtuigingskracht. In 2003 werd in het Nederlands Juristenblad een vurig pleidooi gehouden voor ‘een ieder verbindende’ kracht van de rechten in het Vrouwenverdrag. Volgens Flinterman en Oostland zou, ‘gelet op de aard, de inhoud en de strekking van de verdragsbepalingen’, als hoofdregel moeten gelden dat de rechten rechtstreeks door de rechter kunnen worden toegepast.[47] De jurisprudentie vertoont een ander beeld. In 2011 moest de Hoge Raad bijvoorbeeld de vraag beantwoorden of de staat rechtmatig handelde door een publiekrechtelijke regeling in te trekken die vrouwelijke zelfstandigen aanspraak verleende op een uitkering bij zwangerschap en bevalling. Daarbij onthield de Hoge Raad ‘een ieder verbindende’ kracht aan artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, waarin het recht op zwangerschapsverlof ligt verankerd. Deze bepaling luidt: ‘Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om (…) verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen.’ Volgens de Hoge Raad heeft het Gerechtshof ‘terecht overwogen dat (…) niet is voorgeschreven welke modaliteiten een verlof wegens bevalling moet hebben, aangezien omtrent de duur en de vorm van het verlof en omtrent de hoogte van de uitkering in de bepaling niets is geregeld.’ Daarom is ‘het resultaat van de te nemen maatregelen in art. 11 lid 2, onder b, onvoldoende nauwkeurig omschreven (…).’[48] Hoe overtuigend is deze redenering? Het is alom bekend dat tegen het recht op participatie in het politieke en openbare leven, neergelegd in artikel 7, aanhef en onder a en c, heel anders wordt aangekeken. In de geruchtmakende kwestie van de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) die vrouwen uitsloot van het passieve kiesrecht, ging zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Hoge Raad er van uit dat deze bepaling uit het Vrouwenverdrag wel ‘een ieder verbindend’ was.[49] Deze bepaling luidt: ‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, en verzekeren vrouwen in het bijzonder het recht om op gelijke voet met mannen (…) hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen, en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen [en] deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.’ Maar is deze bepaling echt zoveel duidelijker? Per slot van rekening vond de Afdeling artikel 7 niet geschonden omdat vrouwen die de politieke standpunten van de SGP deelden, altijd zelf een soortgelijke partij konden oprichten, terwijl de Hoge Raad het onaanvaardbaar vond dat een politieke groepering bij het samenstellen van de kandidatenlijst in strijd handelde met de waarborging van de kiesrechten aan alle burgers. Wanneer tussen deze twee hoogste rechtscolleges een zo fundamenteel meningsverschil mogelijk is lijkt de omschrijving van het resultaat niet erg nauwkeurig. Nu valt natuurlijk te betogen dat de Hoge Raad zonder enige twijfel het gelijk aan zijn zijde heeft. Per slot van rekening wordt diens oordeel naderhand volledig onderschreven door het EHRM die ook nog eens te kennen geeft dat hetzelfde regime voortvloeit uit de artikelen 14 en 3 Eerste Protocol EVRM.[50] Het standpunt van de Afdeling bestuursrechtspraak doet gekunsteld aan want het is volstrekt duidelijk wat artikel 7 Vrouwenverdrag beoogt te bereiken. Maar exact hetzelfde betoog kan ten aanzien van artikel 11 worden gevoerd. Over de bedoeling van artikel 11 bestaat evenmin twijfel.

Bij het Kinderrechtenverdrag is de dubbelzinnigheid nog een graadje erger. De jurisprudentie leidt tot ‘zeer onwenselijke rechtsonzekerheid’ en ondervindt serieuze kritiek vanwege haar inconsistentie: ‘Het is moeilijk vol te houden dat een norm van internationaal recht afwisselend wel en geen rechtstreekse werking heeft.’[51] Een goed voorbeeld wordt gevonden in het discriminatieverbod van artikel 2. In 2008 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak dat artikel 2, gelet op de formulering, geen norm bevatte die door de rechter rechtstreeks als toetsingsmaatstaf toe te passen was.[52] Maar twee jaar eerder vond de Centrale Raad van Beroep ‘artikel 2, eerste lid, van het IVRK een eenieder verbindende verdragsbepaling in de zin van artikel 94 van de Grondwet’ want het daar verankerde recht op non-discriminatie viel ‘op één lijn te stellen met de in artikel 14 van het EVRM en artikel 26 van het IVBPR neergelegde non-discriminatiebepalingen, welke bepalingen rechtstreekse werking hebben.’[53] Tegelijkertijd oordeelde de Centrale Raad van Beroep in deze uitspraak van januari 2006 dat bij de toetsing aan artikel 2, eerste lid, tevens acht diende te worden geslagen op onder meer artikel 3 zodat ‘maatregelen die ten opzichte van volwassenen in overeenstemming worden geacht met de internationale non-discriminatiebepalingen, in bepaalde situaties ten opzichte van kinderen niettemin in strijd kunnen komen met artikel 2, eerste lid (…).’ In deze uitspraak uit 2006 was hij dus van mening dat artikel 3, eerste lid, Kinderrechtenverdrag dat eist dat de belangen van het kind voorop worden gesteld, zich leent voor rechterlijke toepassing. Die visie sprak ook al uit een uitspraak uit 2005 waarin de kwestie volgens de Centrale Raad van Beroep moest ‘worden bezien in het licht van de artikelen 3, eerste en tweede lid, en 27, derde lid, van het IVRK’.[54] Bovendien strookt de visie volledig met de tekst van artikel 3, eerste lid. Per slot van rekening spreekt de bepaling van ‘alle maatregelen betreffende kinderen’, waaraan wordt toegevoegd dat het ook geldt wanneer ‘deze worden genomen door rechterlijke instanties’. Hoe kan een consciëntieus opererende rechter deze expliciete instructie naast zich neer leggen? Dat in een uitspraak van 2010 ‘de artikelen 3 en 27 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK)’ ineens niet ‘een ieder verbindend’ bleken te zijn, was dan ook een (onaangename) verrassing.[55] Ter onderbouwing wees de Centrale Raad van Beroep op een uitspraak van oktober 2006 waarin het ontbreken van ‘een ieder verbindende’ kracht bij artikel 3 al zou zijn vastgesteld. In die uitspraak merkte hij evenwel uitsluitend op ‘dat artikel 27 van het IVRK niet een bepaling vormt die naar haar inhoud eenieder kan verbinden als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet.’ [56] Aan artikel 3 werden geen woorden vuil gemaakt. Het heeft er veel van weg dat de Centrale Raad van Beroep zich zonder verantwoording af te leggen onder de rechtstreekse toepasbaarheid van de in artikel 3, eerste lid, vervatte instructie voor de rechter probeert uit te wurmen. In 2012 ‘volstaat de Raad met de opmerking’ dat hij al in de uitspraak van 2010 heeft overwogen dat de artikelen 3 en 27 niet ‘een ieder verbindend’ zijn.[57] De Afdeling bestuursrechtspraak slaagt er evenmin in om kort en klaar uiteen te zetten hoe het met artikel 3, eerste lid, is gesteld. Aanvankelijk wees ze ‘een ieder verbindende’ kracht volledig van de hand[58] maar vervolgens gooide ze het over een andere boeg: ‘Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter.’[59] Tot slot lijkt ook de civiele rechter wankelmoedig. In 2008 liet de Hoge Raad zich, zonder artikel 3, eerste lid, als zodanig te vermelden, het volgende ontvallen: ‘De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.’[60] Is de bepaling bij een dergelijke benadering nu wel of niet ‘een ieder verbindend’? Dat er twijfel mogelijk is spreekt uit deze opmerking van de Advocaat-Generaal in 2010: ‘Daargelaten of deze bepaling een rechtstreekse werking heeft …’ [61] Ondertussen wordt de instructie in het artikel ontegenzeglijk als zodanig  toegepast in de lagere civiele rechtspraak. Zo overweegt het Hof ’s-Gravenhage in september 2012 dat ‘in zaken waar het minderjarigen betreft ingevolge artikel 3 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), de belangen van de minderjarigen de eerste overweging [vormen] bij alle maatregelen betreffende het kind.’[62] Een maand later zegt het Hof Leeuwarden bijvoorbeeld: ‘Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige staat het belang van het kind voorop, mede gelet op artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).’[63] Tegelijkertijd verleent de Hoge Raad artikel 3 in ieder geval gewicht onder de vlag van artikel 8 EVRM en daarbij beroept hij er zich nadrukkelijk op dat ‘[h]et EHRM (…) in verscheidene uitspraken de rechten van het kind, als gewaarborgd in art. 3 IVRK, [heeft] betrokken bij de uitleg van art. 8 EVRM (…).’[64]

4. Verschillende criteria ter verduidelijking

In het licht van zulke jurisprudentie is het niet verwonderlijk dat in de wetenschap stevige kritiek wordt geuit op de invulling van het begrip ‘een ieder verbindend’, al lijkt er verschil van mening te bestaan over de oorzaak van de terughoudende houding die de rechter aan de dag legt, en de oplossing die is aangewezen.[65] Evenmin is verwonderlijk dat de rechtswetenschappelijke literatuur moeite heeft om art. 94 precies te duiden. Bij de bespreking van art. 93 werd aangegeven dat rechten jegens de overheid die implementatie behoeven, in beginsel niet als ‘een ieder verbindend’ worden aangemerkt. Hier spitsen de problemen zich vooral toe op de rechten op overheidsprestaties, anders gezegd, op de prestatieplichten of positieve verplichtingen voor de overheid. Deze rechten behoeven altijd implementatie door wetgever of bestuur. In hoeverre kunnen ze dan toch ‘een ieder verbindend’ zijn?

Het onderscheid ‘wel/geen implementatie behoevend’ geeft slechts een grove indicatie. Op het onderscheid wordt in de parlementaire stukken weliswaar gewezen,[66] maar tegelijkertijd wordt de kwestie tevens vanuit het perspectief van de rechter benaderd. Het is immers de rechter die uitmaakt of een bepaling ‘een ieder verbindend’ is. Het citaat dat aan het begin van dit commentaar werd gegeven, laat zien dat de regering gedurende de grondwetsherziening van 1983 erkent dat de rechter een bepaling ‘een ieder verbindend’ kan achten ofschoon de wetgever zich op het standpunt stelt dat nadere verduidelijking is vereist. Gelet op de mogelijkheden van de rechter vallen in de parlementaire stukken termen als ‘self-executing’, ‘rechtstreekse werking’ en ‘rechtstreekse toepassing’ over elkaar heen.[67] Bij de beoordeling of een bepaling zich voor rechtstreekse toepassing leent, baseert de rechter zich op een reeks criteria als bewoordingen, aard, strekking en totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling en de kamerstukken met betrekking tot de goedkeuringswet.[68] Omdat de jurisprudentie zich langs deze weg niet helemaal volledig laat duiden tracht de literatuur de maatstaf dat de rechter de bepaling moet kunnen toepassen, te preciseren. De mate van beleidsvrijheid wordt bijvoorbeeld als het belangrijkste criterium aangemerkt en vervolgens wordt gesteld dat de rechter in de praktijk nagaat of de verdragsbepaling zodanig concreet en hanteerbaar is dat hij haar kan toepassen.#!69# De maatstaf ‘concreet en hanteerbaar’ wordt inderdaad, zij het vrij sporadisch, in de rechtspraak aangetroffen.[70] Ook wordt wel als criterium opgevoerd dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht moet kunnen functioneren.[71] Deze maatstaf  is vooral bekend vanwege het klassieke Spoorwegstakingsarrest van 1986[72] maar ‘wordt lang niet altijd toegepast’.[73] Er worden in de literatuur bovendien formules opgevoerd waarbij wordt getracht de jurisprudentie in een bepaald opzicht of op een bepaalde manier te overzien, zoals: om aangemerkt te kunnen worden als ‘een ieder verbindend’ is het voldoende dat de bepaling zich in een aantal gevallen leent voor directe toepassing door de rechter. [74] Of: de bepaling is ‘een ieder verbindend’ wanneer zij zich naar het oordeel van de rechter leent voor enigerlei vorm van rechterlijke toepassing.[75] Daarnaast heeft Staatscommissie Grondwet zich onder leiding van Wilhelmina Thomassen gebogen over de vraag of wijziging van de formulering van art. 93 en 94 Grondwet de toegankelijkheid van de Grondwet kan bevorderen. In dit kader heeft de Staatscommissie voorgesteld de artikelen te verduidelijken door, aansluitend bij de EU-terminologie (waarover straks meer) achtereenvolgens de termen ‘een ieder […] verbinden’ en ‘een ieder verbindende’ te vervangen door ‘rechtstreeks […] werken’ respectievelijk ‘rechtstreeks werkende’.[76]

Nu verschaffen zulke preciseringen jammer genoeg minder helderheid dan er wordt gesuggereerd. Neem de stelling dat een verdragsbepaling zonder meer als objectief recht moet kunnen functioneren. In wezen wordt de vraag verlegd. Wanneer fungeert een verdragsbepaling zonder meer als objectief recht? En moet een verdragsbepaling strikt genomen niet altijd worden aangemerkt als objectief recht? Een vergelijkbare kanttekening kan worden geplaatst bij de stelling dat de rechter de bepaling in een aantal gevallen moet kunnen toepassen of dat de bepaling zodanig concreet en hanteerbaar moet zijn dat toepassing mogelijk is. Wat is ‘een aantal gevallen’? Wat betekent ‘concreet’ hier? Wat moet er worden verstaan onder ‘hanteerbaar’? Wat is in dit verband trouwens ‘toepassen’? Deze kanttekening gaat uiteraard niet op voor de stelling dat de bepaling zich naar het oordeel van de rechter moet lenen voor enigerlei vorm van rechterlijke toepassing, maar daar staat tegenover dat van een criterium eigenlijk geen sprake meer is. Het rechterlijke oordeel moet dan gewoon voor lief worden genomen. Het heeft er veel van weg dat bondige criteria wellicht enige verduidelijking kunnen brengen maar tegelijkertijd op de keper beschouwd altijd tekort schieten. Het leerstuk van de ‘een ieder verbindende’ kracht in de zin van art. 94 heeft betrekking op het functioneren van de rechter binnen een moderne rechtsstaat en de functie van de rechter laat zich nu eenmaal niet reduceren tot een simpele formule. Dat geldt wanneer de rechter zich om de naleving van nationaal recht bekommert en dat geldt evenzeer wanneer het internationale recht de inzet vormt. Kortom, het verdient aanbeveling om de problematiek van ‘een ieder verbindend’ verdragsrecht in de zin van art. 94 nadrukkelijk in de sleutel te zetten van moderne opvattingen omtrent de rechtsstatelijke functie van de rechter. 

5. Artikel 94 als rechtsstatelijke toepassingsregel

Aansluitend op de visie waarin art. 93 een rechtsstatelijke toepassingsregel bevat, kan ook in art. 94 een rechtsstatelijke toepassingsregel worden gelezen.[77] Een verdragsbepaling is dan ‘een ieder verbindend’ in de zin van art. 94 indien de rechter over de bevoegdheid beschikt om uit te zuiveren wat de verdragsbepaling in het aan hem voorgelegde geval voorschrijft. In feite betekent dit dat de rechter met internationaal recht niet anders hoeft om te gaan dan met nationaal recht. Dat is niet verwonderlijk. Er zijn heel wat situaties denkbaar waarin de rechter een schending van een vrijheidsrecht waarvan iedereen het ‘een ieder verbindende’ karakter onderschrijft, oplost zonder op grond van art. 94 een wettelijk voorschrift buiten toepassing te laten, zoals wanneer de overheid het recht schendt zonder zich op een wettelijk voorschrift te kunnen beroepen, of wanneer de schending zich reeds heeft voltrokken en er realiter slechts tot de toekenning van schadevergoeding kan worden overgegaan. Bij ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen dient er dus meer te geschieden dan het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften en dat meerdere wordt niet geregeld door art. 94 maar door het gewone rechtsstatelijke organisatierecht. Anders gezegd, het gaat om de normale bevoegdheid waarover de rechter beschikt. Alleen vanuit deze gedachte valt te begrijpen hoe de regering in 1953 tegen opneming van art. 94 gekant kon zijn en de zaak aan de rechtsontwikkeling wilde overlaten. Dat bij het vraagstuk van de ‘een ieder verbindende’ kracht van art. 94 het gewone rechtsstatelijke organisatierecht centraal staat, vindt steun in de standaarduitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 15 september 2004 betreffende de Europese Overeenkomst inzake internationale hoofdverkeerswegen van 15 november 1975.[78] In deze uitspraak overweegt zij: ‘Wanneer partijen een beroep doen op een bepaling van volkenrechtelijke aard heeft de rechter tot taak om een oordeel te geven over de vraag of een correcte uitvoering en toepassing van volkenrechtelijke regels in de nationale rechtsorde heeft plaatsgevonden. De bevoegdheid van de rechter om volkenrecht toe te passen berust onder meer op de artikelen 93 en 94 Grondwet.’ Een dergelijke overweging is allesbehalve gebruikelijk en kan, strikt genomen, bij de beoordeling van het ‘een ieder verbindende’ karakter zelfs worden gemist. Het heeft er veel van weg dat de Afdeling hier een signaal afgeeft en zich sterk maakt voor haar positie als onafhankelijke en onpartijdige rechter. Gelet op de woorden ‘onder meer’ is de Afdeling duidelijk de mening toegedaan dat de bevoegdheid van de rechter om het internationale recht toe te passen niet uitputtend in art. 93 en 94 Grondwet wordt geregeld. In het onderhavige geval biedt het op basis van art. 94 buiten toepassing laten van de wet dan ook geen oplossing want niet de wet als zodanig maar de manier waarop via individuele en concrete besluiten aan de wet uitvoering wordt gegeven levert strijd met de internationale overeenkomst op. Veelzeggend is voorts dat de Afdeling vervolgens nadrukkelijk vaststelt dat de rechter ook bevoegd is het volkenrecht toe te passen in situaties waarin zich geen strijd voordoet met wettelijke voorschriften. Met de woorden ‘onder meer’ kan de Afdeling daarom niet anders dan doelen op de gewone rechtsstatelijke bevoegdheden van de rechter. De conclusie dat het oog hier is gericht op het normale rechtsstatelijke organisatierecht wordt bovendien in ruime mate geschraagd door andere jurisprudentie van de Afdeling over internationaal recht en EU-recht.[79] Om meer inzicht te verwerven in het leerstuk van de ‘een ieder verbindende’ kracht in de zin van art. 94 verdient het dus aanbeveling om een korte excursie te maken naar het bestuursrecht en de normale bevoegdheden van de bestuursrechter onder de loep te nemen.

De bevoegdheid van de rechter ten opzichte van wetgever en bestuur komt goed uit de verf in het bestuursrecht. Twee leerstukken springen meteen in het oog. Het eerste leerstuk is dat van de marginale toetsing van beleid. Wanneer beleid dat in een wettelijk voorschrift of een beleidsregel is vastgelegd, onredelijk is respectievelijk onredelijk uitpakt, wordt dit beleid onrechtmatig verklaard respectievelijk buiten toepassing gelaten. Wetgever en bestuur genieten weliswaar beleidsvrijheid maar de grenzen van de beleidsvrijheid kunnen worden overschreden. Daarbij geldt dat de bestuursrechter ‘uiteindelijk zelf [beslist] over de mate van indringendheid van zijn toetsing’, terwijl in dit kader diverse factoren een rol spelen zoals ‘de staatsrechtelijke positie van de rechter ten opzichte van wetgever en bestuur, rechtsculturele tradities, maatschappelijke ontwikkelingen en rechtspolitiek.’[80] Het tweede leerstuk wordt gevormd door de mogelijkheid van de bestuursrechter om ingevolge art. 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien. Theoretisch geldt dat de bestuursrechter, gelet op ‘het besluitvormingsprimaat van het bestuur’, zonder instemming van het bestuursorgaan in kwestie ‘pas zelf in de zaak [kan] voorzien, indien na vernietiging slechts één beslissing resteert’.[81] Hoewel de actuele bestuursrechtspraak laat zien dat een bestuursorgaan ook ‘zijn “recht” op discretie kan verspelen door bij herhaling niet tot een (deugdelijk gemotiveerd) besluit te komen’ en er op die manier voor te zorgen dat ‘de redelijke termijn (artikel 6 EVRM) onder druk staat’,[82] dient dus als hoofdregel dat er voor het bestuursorgaan in kwestie geen enkele beleidsvrijheid overblijft.

Het bestuursrecht laat zien dat er zich twee situaties kunnen voordoen waarin de rechter ondanks het respect dat voor wetgever of bestuur dient te worden opgebracht, gebruik mag maken van zijn bevoegdheden: beleidsvrijheid kan volledig ontbreken en de grenzen van de beleidsvrijheid kunnen worden overschreden. In zulke situaties zou in het kader van art. 94 een verdragsbepaling dan ‘een ieder verbindend’ kunnen zijn omdat de rechter over de bevoegdheid beschikt om uit te zuiveren wat de verdragsbepaling in het concrete geval voorschrijft. Vervolgens rijst de vraag in hoeverre de moderne jurisprudentie aanknopingspunten biedt voor deze benadering. Om daar een antwoord op te vinden worden nu de schijnwerpers gericht op jurisprudentie waarin de Nederlandse rechter bij de beoordeling van het ‘een ieder verbindende’ karakter inspiratie put uit het leerstuk van de rechtstreekse werking uit het EU-recht.

6. Analoge toepassing van de rechtstreekse werking
    uit het EU-recht

In 2011 wijst de Hoge Raad naar aanleiding van een beroep op art. 11 Vrouwenverdrag een nieuw standaardarrest over de vraag naar het ‘een ieder verbindende’ karakter.[83] Daarbij sluit de Hoge Raad zich aan bij de benadering die door de Advocaat-Generaal wordt bepleit. De A-G vestigt de aandacht op het klassieke Spoorwegstakingsarrest van 1986 waarin als maatstaf wordt opgevoerd dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht moet kunnen functioneren.[84] Dan geeft de A-G aan dat de Staatscommissie Grondwet een voorkeur heeft geuit voor de uitdrukking dat een verdragsbepaling ‘rechtstreekse werking heeft’,[85] en herinnert hij de Hoge Raad er aan dat in het arrest uit 2010 over de SGP eveneens van ‘rechtstreekse werking’ wordt gewaagd.[86] Vervolgens gaat de A-G in op ‘een iets andere formulering’ die wordt gebruikt in een recente kabinetsnotitie over de problematiek van de rechtstreekse werking. De minister zegt in die notitie:[87] ‘Of een bepaling van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie geldt als een ieder verbindend wordt (dus) in laatste instantie bepaald door de rechter. Een rechter zal dan moeten nagaan of een dergelijke bepaling kan worden tegengeworpen aan of worden ingeroepen door een justitiabele. Dit hangt af van de inhoud van de bepaling, in het bijzonder van de vraag of de bepaling (a) plichten oplegt, of rechten toekent aan justitiabelen alsmede (b) onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door een rechter te worden toegepast. Bepalingen die bij hun uitvoering beleidsvrijheid laten aan staten, zijn derhalve niet een ieder verbindend.’ De A-G merkt over deze passage op: ‘In het zo-even genoemde criterium (“onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door de rechter te worden toegepast”) hoort men de rechtspraak van het HvJ EG, thans HvJ EU, over rechtstreekse werking van niet of onvolledig in het nationale recht geïmplementeerde EG-richtlijnen.’

In het arrest uit 2011 zegt de Hoge Raad allereerst onder verwijzing naar het Spoorwegstakingsarrest: ‘Nu noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Vrouwenverdrag valt af te leiden dat de verdragsluitende Staten zijn overeengekomen dat aan art. 11 lid 2, onder b, geen rechtstreekse werking mag worden toegekend, is voor het antwoord op de vraag of die verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft, de inhoud van de bepaling beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren (…).’ Maar daarna geeft de Hoge Raad er blijk van dat hij zijn oor goed bij de A-G te luisteren heeft gelegd. Hij voegt er onmiddellijk aan toe: ‘Van belang is of een bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door de rechter te worden toegepast.’

De benadering die de Hoge Raad in het arrest uit 2011 kiest sluit aan bij de invalshoek die de Centrale Raad van Beroep al veel langer hanteert. In een uitspraak uit 2003 bedient hij zich van de maatstaven uit het EU-recht om artikel 5, eerste lid, van Verdrag 118 van de Internationale Arbeidsorganisatie ‘een ieder verbindend’ te achten: ‘Naar het oordeel van de Raad legt genoemde bepaling aan de verdragsluitende partijen een nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting op (…).’ Vervolgens acht hij de bepaling ook nog eens geschonden,[87] een aangelegenheid die zoals het commentaar bij art. 93 liet zien tot opzegging van het verdrag leidt. Tot op de dag van vandaag blijft de Centrale Raad van Beroep mede de EU-invalshoek aanwenden. Hij ontwaart bijvoorbeeld ‘een onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht’ in het discriminatieverbod van artikel 2, eerste lid, Kinderrechtenverdrag[89] of het recht op onderwijs van artikel 2 Eerste Protocol EVRM.[90] Maar het gebeurt ook en dan vooral in het kader van het IVESCR en het ESH dat er volgens de Raad ‘geen onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht’ te bespeuren valt.[91]

Bovendien is van belang dat de benadering die de Afdeling bestuursrechtspraak aan de dag legt zich hier in beginsel laat inpassen. De jurisprudentie van de Afdeling geeft er geen blijk van dat EU-richtlijnen principieel anders worden benaderd dan internationaal recht. [92] In 2004 gebruikt ze bijvoorbeeld ten aanzien van de Kaderrichtlijn water van de EU de uitdrukkingen ‘een ieder verbinden’ en ‘verbindende kracht’ wanneer wordt overwogen: ‘Deze richtlijn diende eerst op 22 december 2003 te zijn omgezet in nationale wetgeving. Gelet daarop had de richtlijn -wat er zij van het antwoord op de vraag of deze bepalingen bevat die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden- ten tijde van het nemen van het goedkeuringsbesluit nog geen verbindende kracht jegens een ieder (…).’[93] Dit is ook een uitstekende methode om het begrip ‘een ieder verbindend’ van zijn specifieke kenmerken te ontdoen. Bovendien gebruikt de Afdeling bestuursrechtspraak de term bij het internationale recht als synoniem voor de term ‘rechtstreeks werkend’, een term die uiteraard ook bij het EU-recht dienst doet.[94]

Gezien deze recente populariteit van criteria voor het aannemen van rechtstreekse werking binnen het Europese recht, wordt nu de jurisprudentie op dit punt kort besproken. Aangezien art. 93 en 94 Grondwet, zoals een decennium terug nog door de Hoge Raad bevestigd,[95] niet relevant zijn voor de doorwerking van Europees recht, betreft het hier geen jurisprudentie die daadwerkelijk als positief recht relevant is voor de betekenis van art. 94. De doelstelling van onderstaande bespreking is louter om een context te verschaffen aan recente ontwikkelingen binnen de doctrine in Nederland, voor zover daarbij het EU-recht als inspiratiebron dient. De suggestie van analoge toepassing is niet nieuw: bij de grondwetsherziening van 1983 hield de regering het amendement van D’66 om het begrip ‘een ieder verbindend’ te schrappen buiten de deur met de opmerking dat het begrip zo ruim moest worden uitgelegd dat het zo nodig de rechtstreekse werking van het EU-recht kon bestrijken.[96] Regering en Tweede Kamer werden het dus eens over een uitleg conform het EU-recht. Wat houdt die uitleg in?

Bepalingen uit het EU-Werkingsverdrag en het Unieverdrag die ‘voldoende duidelijk en nauwkeurig’ zijn en rechten voorbehouden aan particulieren hebben rechtstreekse werking.[97] Welke dit zijn, is wel ongeveer uitgekristalliseerd, waardoor de jurisprudentie op dit terrein als recent aanknopingspunt voor de Nederlandse doctrine minder interessant is. Verder heeft alle Europese wetgeving die de vorm van ‘verordening’ heeft meegekregen per definitie rechtstreekse werking. De meest interessante categorie voor deze excursie naar het Europese recht wordt gevormd door richtlijnbepalingen, waarvan per geval door de nationale rechter en uiteindelijk door het Hof van Justitie bepaald moeten worden of deze rechtstreekse werking hebben. Richtlijnen zijn geconcipieerd als opdrachten aan lidstaten om in hun nationale recht bepaalde Europese doelstellingen of randvoorwaarden te verwezenlijken. Er is dus sprake van een duidelijke parallel ten aanzien van juist het type volkenrechtelijke norm waar de Nederlandse rechter moeite mee lijkt te hebben (een plicht tot een overheidsprestatie waaraan de burger misschien toch een recht kan ontlenen). Een belangrijk verschil voor de analogie tussen rechtstreekse werking van Europese richtlijnen en ‘een ieder verbindende bepalingen’ van internationaal recht in de zin van art. 94 is echter dat in het eerste geval een belangrijk voorvereiste geldt: rechtstreekse werking komt pas om de hoek kijken als de richtlijn niet juist of niet tijdig is omgezet in nationale wetgeving.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie neemt in twee situaties rechtstreekse werking van richtlijnen (waarbij iets fout is gegaan bij de implementatie) aan. De klassieke situatie houdt in dat de rechtstreeks werkende richtlijnbepaling in kwestie voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk geformuleerd is.[98] Dat laatste criterium sluit uit dat er voorwaarden gesteld worden aan de op de lidstaat rustende verplichting en dat nadere Europese aanwijzingen worden gegeven voor uitvoering.[99] De eerste twee criteria impliceren dat de van de lidstaat gevorderde ‘implementatieprestatie’ geen afwijkingen toestaat. Met andere woorden, in een EU-context wordt rechtstreekse werking van (niet als zodanig bedoelde) richtlijnen aangenomen bij het ontbreken van beleidsvrijheid. Een voorbeeld van een toepassing van dit leerstuk door de Nederlandse rechter is de zaak die in 1999 bij de rechtbank in Den Haag speelde rond de Nitraatrichtlijn. De Staat is toen op het matje geroepen voor overschrijding van een bepaalde, in de bijlage van de richtlijn geformuleerde norm, die volgens de rechtbank ‘voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk’ was.[100] Deze eerste variant kan worden aangeduid als ‘de meer traditionele vorm’ van rechtstreekse werking.[101]

De tweede situatie waarin als overheidsprestatie geformuleerde Europese richtlijnen toch rechtstreeks kunnen werken jegens burgers behelst juist wel enige mate van beleidsvrijheid voor lidstaten.[102] De bepalingen waarop deze jurisprudentiële lijn betrekking heeft, zijn echter voorzien van ‘voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk’ geformuleerde ‘grenzen aan de beleidsvrijheid’.[103] Als een lidstaat bij de implementatie van een richtlijn deze grenzen negeert, kan dit reden zijn voor de Europese rechter om rechtstreekse werking van de richtlijnbepaling aan te nemen. Hier is dus sprake van een beperkte beleidsvrijheid. De meeste voorbeelden van jurisprudentie waarin beperkte beleidsvrijheid een katalysator vormt voor rechtstreekse werking zijn te vinden in het milieurecht. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in het geval van de Habitatrichtlijn (92/43/EEG), die bepaalt dat lidstaten passende maatregelen dienen te treffen ter bescherming van bepaalde natuurlijke habitats, geoordeeld dat sprake is van ‘voldoende nauwkeurige en onvoorwaardelijke’ voorwaarden, die de Nederlandse staat niet te buiten mag gaan.[104] De door het Hof van Justitie geïntroduceerde ‘buitengrens’, overschrijding waarvan rechtstreekse werking doet intreden, is ook een interessant concept voor de Nederlandse rechter in zijn zoektocht naar een evenwichtige toepassing van art. 94 Grondwet.

7. De parlementaire geschiedenis van artikel 94

Met het illustratiematiaal van het bestuursrecht en het EU-recht in het achterhoofd kunnen de parlementaire stukken rond art. 94 worden bekeken. De huidige tekst van het artikel belandde bij de grondwetsherziening van 1953 via het amendement-Serrarens in de Grondwet, maar dan zonder de eis dat er sprake was van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling. Deze eis werd in 1956 op voorstel van de regering toegevoegd om duidelijk te maken:[105] ‘dat het (...) primaat – althans wat betreft de hantering daarvan door de rechter – slechts dient toe te komen aan die overeenkomsten, die (...) naar haar aard voor rechtstreekse toepassing in aanmerking komen. (...) Indien een overeenkomst zich uitsluitend richt tot de wetgevende of executieve organen van de Staat, dus niet tevens tot de burgers, zou men aan de rechter een oneigenlijke taak toekennen, indien deze, met voorbijgaan aan het oordeel van de Kroon en de Staten-Generaal, (...) de uitvoering van een volkenrechtelijke verplichting zou gaan ter hand nemen.’

Ook bij de grondwetsherziening van 1956 blijkt het begrip ‘beleidsvrijheid’ de centrale spil te vormen. De ratio achter de eis van het ‘een ieder verbindende’ karakter is dat de rechter de beleidsvrijheid van wetgevende en executieve organen moet respecteren. Het is van belang te bedenken dat in die tijd nog in vrij absolute termen over het begrip ‘beleidsvrijheid’ kon worden gedacht. Het begrip ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ werd immers pas in 1950 door de commissie-De Monchy geïntroduceerd en er moest bijvoorbeeld nog dertig jaar verstrijken voordat de Hoge Raad principieel zou uitspreken dat een rechter lagere wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen kon toetsen.[106] De in 1956 uitgesproken gedachte dient daarom aan de hand van het bestuursrecht en het EU-recht te worden gemoderniseerd: wanneer beleidsvrijheid ontbreekt en wanneer de grenzen van de beleidsvrijheid worden overschreden, beschikt de rechter over de bevoegdheid om uit te zuiveren wat de verdragsbepaling in het concrete geval voorschrijft en is de verdragsbepaling ‘een ieder verbindend’. Beide situaties manifesteren zich bij mensenrechtenverdragen en dan zowel wanneer op de overheid negatieve verlichtingen (onthoudingsplichten) als wanneer op haar positieve verplichtingen (prestatieplichten) rusten. Worden de mensenrechten en dan duidelijkheidshalve vooral ook de rechten in het EVRM ter illustratie van deze beide situaties onder de loep genomen dan blijkt eens te meer dat de bevoegdheid van de rechter tot toepassing van het internationale recht geenszins uitputtend in art. 93 en 94 Grondwet wordt vastgelegd. Het normale rechtsstatelijke organisatierecht blijkt te moeten worden ingezet want nogal eens komt er heel wat meer of heel wat anders bij kijken dan het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften. Dat geldt bij zowel negatieve als positieve verplichtingen.

8. Korte nadere uitwerking van de rechtsstatelijke
    toepassingsregel bij mensenrechten

Bij de negatieve verplichtingen ontbreekt beleidsvrijheid wanneer er een inmenging wordt gepleegd of een beperking wordt aangebracht terwijl het recht in kwestie geen beperkingsclausule bevat en dus in het geheel geen inmenging of beperking toelaat. Een bekend voorbeeld is het verbod van foltering en onmenselijke behandeling van art. 3 EVRM[107] Bevat het recht wel een beperkingsclausule, zoals de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM, dan doet het ontbreken van beleidsvrijheid zich bijvoorbeeld voor wanneer de inmenging of beperking niet berust op een nationale norm die tegemoet komt aan de eisen die de beperkingsclausule op dat vlak stelt.[108] Bij de negatieve verplichtingen worden de grenzen van de beleidsvrijheid overschreden wanneer de inmenging of beperking niet op een ‘fair balance’ berust en daarom niet kan worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving,[109] een eis die eveneens besloten ligt in de beperkingsclausule van bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM of het recht op privacy en gezinsleven van art. 8 EVRM.[110]
Wanneer in het kader van de negatieve verplichtingen beleidsvrijheid hetzij ontbreekt hetzij te buiten wordt gegaan zullen soms wettelijke voorschriften buiten toepassing moeten worden gelaten en soms ook niet. Soms zal de rechter de overheid moeten bevelen haar actie te staken en soms zal er moeten worden volstaan met de toekenning van schadevergoeding.

Net als bij de negatieve verplichtingen kan zich in het kader van de positieve verplichtingen onder omstandigheden de situatie manifesteren dat de grenzen van de beleidsvrijheid worden overschreden. De eis van een ‘fair balance’, een eis waarvan het ganse EVRM is doortrokken,[110] speelt immers niet alleen in de context van de beperkingsclausule maar ook binnen het regime van de positieve verplichtingen. Een recent voorbeeld wordt gevonden in de uit het recht op privacy en gezinsleven van art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichting om via een voorziening bescherming te verlenen aan vooral kinderen en andere kwetsbare personen.[112] Aansluitend valt er op te wijzen dat de beleidsvrijheid ook te buiten wordt gegaan wanneer binnen een overheidsvoorziening een niet te rechtvaardigen en dus niet met het discriminatieverbod van art. 14 EVRM of 26 IVBPR te verenigen onderscheid wordt gehanteerd.[113] Maar in het kader van de positieve verplichtingen kan eveneens de situatie aan de orde zijn dat op een cruciaal punt beleidsvrijheid geheel ontbreekt. Er is op dat vlak dan geen ruimte voor een belangenafweging en iedere ‘margin of appreciation’ is dan afwezig.[114] Zo verplicht het recht op privacy van art. 8 EVRM en dan in het bijzonder het recht op fysieke integriteit er toe om effectieve strafrechtelijke bescherming te verlenen tegen seksueel misbruik.[115] Tot slot ontbreekt beleidsvrijheid eveneens wanneer binnen de prestatieplicht tevens een verbod op bepaalde maatregelen geldt. Zo stelde de Centrale Raad van Beroep in een bij art. 93 al behandelde uitspraak uit 1996 vast dat Nederland Verdrag 102 van de Internationale Arbeidsorganisatie schond, want dat verdrag behelsde een verbod op het heffen van een eigen bijdrage in de kosten van kraamzorg wanneer de bevalling om medische redenen in het ziekenhuis plaatsvond.[116]

De wijze waarop de rechter bij de positieve verplichtingen uitzuivert wat de verdragsbepaling in het voorgelegde geval voorschrijft en het vervolgens verwezenlijkt dan wel laat verwezenlijken, varieert. Soms volstaat het om een wettelijk voorschrift deels of geheel buiten toepassing te laten, zoals wanneer een wettelijk voorschrift aan de honorering van de aanspraak op zorg in de weg staat. Bij de hantering van een niet te rechtvaardigen onderscheid binnen een overheidsvoorziening kan de rechter op grond van het gelijkheidsbeginsel de categorie gerechtigden uitbreiden,[117] een koers die aansluit bij de benadering die wordt voorgestaan door het HvJEU[118] en het EHRM.[119] Wanneer de belangenafweging slechts één uitkomst toelaat kan de bestuursrechter, mits het een besluit in de zin van de Awb betreft, zelf in de zaak voorzien. Gaat het niet om een besluit in de zin van de Awb, dan kan de civiele rechter de overheid (op straffe van een dwangsom) opdragen datgene te verrichten waartoe zij zonder over enige beleidsvrijheid te beschikken gehouden is.[120] Verder kan de rechter specifieke handelingen waartoe hij ingevolge art. 6 EVRM verplicht is, zoals het houden van hoor en wederhoor, gewoon zelf verrichten. En tot slot zal in situaties waarin het kwaad niet meer terug te draaien valt, net als bij de negatieve verplichtingen, moeten worden volstaan met de toekenning van schadevergoeding.

9. Korte nadere uitwerking van de rechtsstatelijke
    toepassingsregel bij plichten voor burgers

Zoals al duidelijk werd bij de behandeling van art. 93 is bij internationaalrechtelijke plichten van burgers een belangrijke rol voor het legaliteitsbeginsel weggelegd. Artikel 94 en dat beginsel zijn complementair aan elkaar. De rechter kan alleen uitzuiveren wat de verdragsbepaling in het concrete geval voorschrijft, als deze bepaling nauwkeurig genoeg is geformuleerd om de functie te kunnen vervullen die het legaliteitsbeginsel op het rechtsgebied in kwestie aan een wettelijke regel toeschrijft. Is dat niet het geval, dan schiet de bevoegdheid van de rechter tekort: hij moet de beleidsvrijheid van de wetgever respecteren. Wederom moet worden geconstateerd dat de in de Grondwet verankerde bevoegdheid aanvulling behoeft vanuit het normale rechtsstatelijke organisatierecht. Om te bewerkstelligen dat burgers worden gehouden aan rechtstreeks werkende internationaalrechtelijke plichten van strafrechtelijke of privaatrechtelijke aard zal het slechts bij uitzondering nodig zijn dat de rechter wettelijke voorschriften buiten toepassing laat. Daar staat tegenover dat hij altijd gebruik zal moeten maken van zijn normale bevoegdheden als strafrechter of civiele rechter.

10. De rechter en niet-‘een ieder verbindende’
      bepalingen

Hoe zit het nu met een bepaling die niet als ‘een ieder verbindend’ in de zin van art. 94 kan worden aangemerkt? In een arrest uit 2010 wijdt het Gerechtshof ’s-Gravenhage een interessante overweging aan niet-‘een ieder verbindende’ bepalingen.[121] Het Hof ‘is van oordeel dat op de Staat, als gevolg van de ratificatie van de verdragen waarvan deze bepalingen deel uitmaken, de rechtsplicht rust om, voor zover deze bepalingen rechtstreekse werking hebben, die werking te eerbiedigen, alsook om, voor zover deze bepalingen slechts instructienormen bevatten, door middel van regelgeving, bestuurlijke beslissingen en maatregelen, en door feitelijke handelingen een zodanige juridische en feitelijke toestand te creëren dat de rechten en belangen van kinderen die zich op het grondgebied van de Staat bevinden overeenkomstig deze bepalingen worden beschermd en geborgd.’ In deze overweging lijkt het verschil tussen bepalingen die wel en die niet rechtstreeks werken, sterk te worden gerelativeerd. De verklaring is dat wanneer niet rechtstreeks werkende bepalingen als art. 3, eerste lid, Kinderrechtenverdrag en art. 17 en 31 ESH in de sleutel worden gezet van wel rechtstreeks werkende bepalingen als art. 8 EVRM, een techniek die al aan de orde kwam bij de bespreking van het jurisprudentiële labyrint op het vlak van de mensenrechten en straks nog nader zal worden toegelicht, de problematiek van de rechtstreekse werking als het ware in het niet verdwijnt. Deze overweging van het Hof laat er in ieder geval geen twijfel over bestaan dat niet-‘een ieder verbindende’ bepalingen binnen de Nederlandse rechtsorde voor de overheid even verplichtend zijn als bepalingen die wel ‘een ieder verbinden’, een kwestie die al aan de orde kwam toen in het kader van art. 93 het jurisprudentiële monisme werd besproken. 

Of de rechter aan niet-‘een ieder verbindende’ bepalingen mag toetsen is een kwestie van uitleg van art. 94. Wordt de term ‘buiten toepassing laten’ ruim opgevat, dan is noch toetsing noch buiten-toepassing-laten toegestaan. Wordt er restrictief-grammaticaal geïnterpreteerd, dan is het slechts verboden om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten; toetsing alsmede constatering dat er sprake is van schending, zijn toegestaan. Wanneer in art. 94 een rechtsstatelijke toepassingsregel wordt gelezen, ligt de laatste interpretatie het meest voor de hand: de rechter mag toetsen zolang als hij zijn bevoegdheid maar niet te buiten gaat en de bestaande beleidsvrijheid van wetgever en bestuur respecteert.[122] Aangezien het om verdragsbepalingen gaat die wetgever of bestuur beleidsvrijheid laten, zal zo’n toets overigens weinig uithalen. Wel is denkbaar dat er op de overheid een prestatieplicht rust die haar grote beleidsvrijheid laat, maar dat de overheid aan de plicht ten onrechte helemaal geen uitvoering geeft. In zo’n geval zou de verdragsbepaling kunnen worden gesplitst in een deel dat wel en een deel dat niet ‘een ieder verbindend’ is. De verdragsbepaling is dan niet-‘een ieder verbindend’ voor zover het gaat om de inhoud van de tenuitvoerlegging. Wat de inhoud betreft beschikt de rechter vanwege de beleidsvrijheid die wetgever of bestuur toekomt immers over onvoldoende bevoegdheid om uit te zuiveren wat de verdragsbepaling in het concrete geval voorschrijft. Maar de verdragsbepaling zou ‘een ieder verbindend’ (kunnen) zijn voor zover tenuitvoerlegging achterwege wordt gelaten. In theorie zou de rechter daarom op een subtiele manier de opdracht kunnen geven om tot uitvoering over te gaan. [123] In theorie zou de rechter op grond van art. 6:162 BW ook schadevergoeding kunnen toekennen.[124]
11. Abstract versus concreet

Net als bij art. 93 rijst in het kader van art. 94 de vraag of er abstract te werk dient te worden gegaan, dat wil zeggen, onafhankelijk van de voorliggende casus, dan wel concreet of, zoals het ook wel wordt genoemd, contextueel. Deze vraag speelt nu op drie punten, namelijk, de beoordeling of een verdragsbepaling ‘een ieder verbindend’ is, de wijze waarop aan de verdragsbepaling wordt getoetst, en tot slot de rechtsgevolgen die aan onverenigbaarheid dienen te worden verbonden. Over de twee laatste punten is iedereen het eens: de tekst van art. 94 noopt (in ieder geval) tot een concrete benadering. Alleen ten aanzien van het eerste punt wordt een abstracte benadering bepleit en wel vooral wanneer er wordt gewezen op de woorden ‘die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden’ in art. 93. Wanneer in art. 94 een rechtsstatelijke toepassingsregel wordt gelezen en art. 94, min of meer los van art. 93, op eigen merites wordt beoordeeld, ligt het voor de hand om een concrete/contextuele benadering als uitgangspunt te nemen want de rechter is in eerste instantie belast met concrete geschillenbeslechting. Ook bij deze benadering komt de inhoud van de verdragsbepaling groot gewicht toe, maar steeds in relatie tot de voorliggende casus en de bevoegdheden waarover de rechter beschikt. In het licht van wat bij de bespreking van art. 94 allemaal al over de jurisprudentie is verteld zal het niet verbazen dat de jurisprudentie over de keuze abstract/concreet geen uitsluitsel geeft. De keuze abstract/concreet wekt zelfs niet de indruk een rol van betekenis te spelen. Soms lijkt de Hoge Raad meer een abstracte invalshoek voor te staan.[125] Soms lijkt de Centrale Raad van Beroep een contextuele benadering te prefereren.[126] De vraag of de Afdeling bestuursrechtspraak een abstracte dan wel concrete invalshoek hanteert blijkt eveneens moeilijk te beantwoorden. [127] Zo overweegt de Afdeling in enkele uitspraken ten aanzien van de Conventie van Ramsar en het Verdrag van Bern dat deze verdragen ‘in dit geval’ geen bepalingen bevatten die door de rechter als een ieder verbindend kunnen worden opgevat. [128] Maar in een andere uitspraak worden in het kader van de Conventie van Ramsar de woorden ‘in dit geval’ weer weggelaten.[129] Toch bevat de jurisprudentie van de Afdeling belangrijke indicaties, zij het indirect. Het is namelijk duidelijk dat de Afdeling zowel een abstracte als een concrete toets aan het verdragsrecht verricht. [130] Nu gaat het bij de beoordeling van het ‘een ieder verbindende’ karakter van een verdragsbepaling enerzijds en de toets aan die verdragsbepaling anderzijds natuurlijk om twee verschillende vraagstukken maar bij de Afdeling lijkt vraag naar de rechtstreekse werking nogal eens vloeiend over te gaan in de toetsing. Illustratief is de volgende overweging: ‘Bijgevolg valt, daargelaten of aan artikel 9, eerste lid, rechtstreekse werking toekomt als bedoeld in artikel 94 van de Grondwet, niet in te zien dat artikel 18 van de Wet, dat gemeenten verplicht tot een bijdrage in de kosten in verband met de sanering van een verontreiniging, in strijd zou komen met artikel 9, eerste lid, van het Handvest.’ [131] In dit verband valt ook te wijzen op de hierboven uitgebreid besproken standaarduitspraak van 15 september 2004 betreffende de Europese Overeenkomst inzake internationale hoofdverkeerswegen van 15 november 1975. [132] Hoewel in deze uitspraak de vraag naar de rechtstreekse werking en de inhoudelijke toets redactioneel uit elkaar zijn gehaald, gaat het toch duidelijk om één rechtsvindingsproces. [133] Als leidraad dient hier het motto ‘vaststelling van een schending vormt het beste bewijs voor de rechtstreekse werking’. [134] Per slot van rekening is niet alleen de vaststelling van rechtstreekse werking maar ook de vaststelling van een schending uitsluitend mogelijk in situaties waarin beleidsvrijheid hetzij ontbreekt hetzij aan duidelijke grenzen is gebonden. In het licht van dit motto is het begrijpelijk dat de Afdeling bestuursrechtspraak niet alleen in de zojuist geciteerde uitspraak betreffende artikel 9, eerste lid, van het Europese Handvest inzake lokale autonomie maar ook in andere uitspraken[135] de rechtstreekse werking in het midden laat om eerst maar eens een toets te verrichten, een techniek waarvan de Centrale Raad van Beroep zich ook wel bedient. [136] Dit soort jurisprudentie vormt een sterke aanwijzing dat de vaststelling van de rechtstreekse werking zich voltrekt via de normale lijnen die zich bij rechtspraak aftekenen, dat wil zeggen, dat er weliswaar in beginsel concreet wordt geoordeeld maar dat er tegelijkertijd zeer zeker ook abstracte elementen spelen. [137]

12. De rol van internationale toezicht-
      houdende instanties

Het ligt voor de hand dat de beoordeling van het ‘een ieder verbindende’ karakter invloed kan ondergaan van standpunten die worden ingenomen door speciaal in het leven geroepen internationale toezichthoudende instanties. Gaat het om een internationale rechter dan is die invloed onvermijdelijk, zeker wanneer die internationale rechter over de bevoegdheid beschikt om naar aanleiding van individuele of groepsklachten over te gaan tot de juridisch bindende vaststelling van een schending. Aan het zojuist geformuleerde adagium ‘vaststelling van een schending vormt het beste bewijs voor de rechtstreekse werking’ valt dan nauwelijks meer te ontkomen. In het arrest Marckx oordeelde het EHRM dat België het discriminatieverbod van art. 14 EVRM schond door aan natuurlijke kinderen de rechten op een erfenis te onthouden die wettige kinderen wel toekwamen.[138] De Belgische rechter en dan in het bijzonder het Hof van Cassatie vond de regel die het EHRM in dat arrest formuleerde niet ‘voldoende nauwkeurig en volledig’ om rechtstreekse werking te hebben en bleef zich schuldig maken aan ongelijke behandeling. In het arrest Vermeire[139] concludeerde het EHRM dan ook wederom tot een schending van art. 14 en het overwoog daartoe onder meer: ‘There was nothing imprecise or incomplete about the rule which prohibited discrimination against Astrid Vermeire compared with her cousins Francine and Michel, on the grounds of the “illegitimate” nature of the kinship between her and the deceased.’ Langs deze weg ontnam het EHRM de Belgische rechter de grond om aan art. 14 EVRM in dit soort conflicten rechtstreekse werking te onthouden. Tegelijkertijd laat dit arrest in meer algemene zin zien dat steeds wanneer het EHRM een schending vaststelt, daarin besloten ligt dat het EVRM op dit punt rechtstreeks werkt.[140] De Nederlandse rechter lijkt daarvan doordrongen en is er dan ook al jaren geleden mee opgehouden om een recht uit het EVRM eventueel ‘een ieder verbindende’ kracht te ontzeggen.

Wordt door een internationale rechter via een prejudiciële procedure toegezien op de interpretatie en toepassing van verdragsrecht, dan geldt vanzelfsprekend hetzelfde regime als onder het EVRM met het individuele klachtrecht. Ook nu wordt de Nederlandse rechter geacht zich te voegen naar de bevindingen van de internationale rechtsprekende instantie. Natuurlijk gaan de gedachten hier uit naar het EU-recht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie maar meteen moet er dan, net als eerder bij de bespreking van de criteria voor de rechtstreekse werking van EU-richtlijnbepalingen, de kanttekening worden geplaatst dat de doorwerking van het EU-recht zich niet via art. 93 en 94 Grondwet voltrekt. Het EU-recht levert prima analoog illustratiemateriaal. Directe relevantie heeft hier de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof dat ingevolge het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof via een prejudiciële procedure kennis neemt van vragen betreffende de rechtsregels die tussen de landen van de Benelux zijn afgesproken. Heeft dat Gerechtshof eenmaal via een prejudicieel arrest over een bepaalde aangelegenheid uitsluitsel gegeven dan heeft het geen zin en ook geen pas om als Nederlandse rechter vervolgens tot ontkenning van de rechtstreekse werking over te gaan. In een arrest uit 1992 sprak het Benelux-Gerechtshof zijn afkeuring uit over de zogenaamde ‘Roosendaal-methode’ waarbij ongewenste vreemdelingen in Roosendaal met een enkeltje richting Frankrijk op de trein werden gezet en België met een probleem werd opgezadeld wanneer de vreemdelingen eerder uitstapten of door Frankrijk werden geweigerd. [141] In het arrest dat de Hoge Raad vervolgens wees, [142] werd begrijpelijkerwijs niet meer stilgestaan bij de ‘een ieder verbindende’ kracht van art. 15 en 16 van het besluit van de (Benelux)Werkgroep voor het Personenverkeer van 28 juni 1967.[143]

De invloed die internationale toezichthoudende instanties (kunnen) uitoefenen, blijft niet beperkt tot organen waaraan, in de woorden van art. 92 Grondwet, bij of krachtens verdrag bevoegdheden tot rechtspraak zijn opgedragen. Voorwaarde is slechts dat het een gezaghebbende autoriteit betreft. Ook instanties die weliswaar geen rechter zijn maar bij of krachtens verdrag wel bevoegd zijn verklaard om bijvoorbeeld klachten in behandeling te nemen, vormen krachten om terdege rekening mee te houden. In 2009 oordeelde het Europees Comité voor Sociale Rechten dat op grond van het ‘Additional Protocol to the European Social Charter Providing for a System of Collective Complaints’ bevoegd is om groepsklachten te behandelen, dat Nederland art. 17 en 31 ESH schond door kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers op straat te zetten.[143] In hoeverre valt dan nog vol te houden dat art. 17 en 31 ESH in zulke gevallen niet ‘een ieder verbindend’ zijn? Ten eerste geldt hier, net als bij de jurisprudentie van het EHRM, het adadium ‘vaststelling van een schending vormt het beste bewijs voor de rechtstreekse werking’. De oordeelsvorming van het ECSR demonstreert dat in zulke gevallen in het kader van art. 17 en 31 ESH beleidsvrijheid hetzij ontbreekt hetzij aan heldere grenzen is gebonden. Ten tweede geeft een bij uitstek gezaghebbende instantie een interpretatie van art. 17 en 31 ESH in dit soort gevallen en uit art. 26 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht dat voorschrijft dat een verdrag te goeder trouw ten uitvoer wordt gelegd, vloeit voort dat de Nederlandse rechter deze interpretatie in acht neemt. Het oordeel van het ECSR moest daarom wel doorwerken in de rechtspraak van de Nederlandse rechter. Tot toekenning van rechtstreekse werking aan art. 17 en 31 ESH leidde het overigens niet. De rechter besloot aan de artikelen en het oordeel van het ESH consequenties te verbinden door alles in de sleutel te zetten van art. 8 EVRM.[145]

13. Convergentie van mensenrechten

Het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht bepaalt in art. 31, derde lid, aanhef en sub c, dat bij de uitleg van een verdrag ‘rekening [dient] te worden gehouden met (…) iedere ter zake dienende regel van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de partijen kan worden toegepast.’ Al in 1975 maakt het EHRM uit dat dit voorschrift een leidraad vormt voor de interpretatie van het EVRM, [146] en vervolgens bedient het zich in veel jurisprudentie van andere mensenrechtenverdragen en/of beslissingen van andere internationale toezichthoudende instanties om de inhoud van de rechten in het EVRM nader te bepalen, een fenomeen dat aangeduid kan worden als de ‘convergentie van mensenrechten’. [147] Een zaak die in Nederland de nodige aandacht trekt is het arrest Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga waarin mede op grond van art. 3, eerste lid, Kinderrechtenverdrag wordt geoordeeld dat de opsluiting van een vijfjarig meisje in een detentiecentrum voor illegale volwassen vreemdelingen zich niet verdraagt met art. 8 EVRM.[148] In het arrest Demir and Baykara[149] wijdt het EHRM een principiële beschouwing aan deze interpretatietechniek en laat het er geen twijfel over bestaan dat onder het EVRM niet als voorwaarde geldt dat de lidstaat in kwestie het andere mensenrecht als rechtstreeks werkend beschouwt of zelfs maar als bindend erkent. Dat standpunt van het EHRM is begrijpelijk. Zoals artikel 31, derde lid, aanhef en sub c, Verdrag van Wenen duidelijk maakt vindt de techniek haar grondslag niet in de nationale maar in de internationale rechtsorde en wel in de omstandigheid dat de internationale rechtsorde één geïntegreerd geheel vormt. De techniek van de convergentie wordt dan ook eveneens door andere internationale instanties toegepast. Zo maakt het Europees Comité voor Sociale Rechten bij de onderbouwing van de conclusie dat Nederland art. 17 en 31 ESH schendt door kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers op straat te zetten, ook mede gebruik van art. 3, eerste lid, Kinderrechtenverdrag.[150] De Nederlandse rechter reageert niet meteen afwijzend op deze methode van kruisbestuiving uit het internationale recht. Hierboven bleek al dat hij het oordeel van het Europees Comité voor Sociale Rechten over art. 3, eerste lid, Kinderrechtenverdrag en art. 17 en 31 ESH overneemt maar dan onder de vlag van een positieve verplichting die voortvloeit uit art. 8 EVRM. [151] In hoeverre de introductie van deze nieuwe interpretatiemethode[152] daadwerkelijk tot een bredere toepassing van het internationale recht door de rechter zal leiden moet de toekomst leren. Door langs een omweg consequenties te verbinden aan mensenrechten waaraan rechtstreekse werking wordt onthouden, betreedt de rechter een gevoelig terrein. Hij is zich dat ongetwijfeld bewust en gaat waarschijnlijk niet over één nacht ijs.

14. Historische versies

 Art. 65 Gw. 1953: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, wanneer deze niet verenigbaar zou zijn met overeenkomsten, die hetzij vóór, hetzij na de totstandkoming der voorschriften zijn bekend gemaakt overeenkomstig artikel 66.
Art. 67, tweede lid, Gw. 1953: Ten aanzien van besluiten van volkenrechtelijke organisaties zijn de artikelen (...) en 66 van overeenkomstige toepassing.
Art. 66 Gw. 1956: Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, wanneer deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten, die hetzij vóór, hetzij na de totstandkoming der voorschriften zijn aangegaan.
Art. 67, tweede lid, Gw. 1956: Ten aanzien van besluiten van volkenrechtelijke organisaties zijn de artikelen (...) en 66 van overeenkomstige toepassing.
  

Noten

  1. Bijl. Hand. II 1951/52, 2 374, nr. 3, p. 3.
  2. J. G. Brouwer, Verdragsrecht in Nederland, Zwolle 1992, p. 118 en 143.
  3. Zie ook J. de Wit, Artikel 94 Grondwet toegepast, Rotterdam 2012, die dit onderscheid ook duidelijk hanteert en met name de betekenis van het uitspraakgebod analyseert.
  4. Hand. II 1979/80, p. 4441.
  5. ABRvS 15 september 2004, JB 2004, 358 m.nt. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst.
  6. CRvB 29 mei 1996, RSV 1997, 9, m.nt. Frank Vlemminx, en CRvB 14 maart 2003, LJN AF5937.
  7. Bijvoorbeeld CRvB 22 december 2008, LJN BG8776 of CRvB 20 oktober 2010, LJN BO3580. Hetzelfde gebeurt ten aanzien van het ESH in bijvoorbeeld CRvB 7 augustus 2012, LJN BX3985.
  8. DPI-Press Releases, Committee on Economic, Social and Cultural Rights starts consideration of report of Netherlands, 5 mei 1998, p. 4.
  9. H.R.B.M. Kummeling, Internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde. Over een onduidelijke grondwet(gever) en verwarrende jurisprudentie, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkensbundel), Zwolle 1995, p. 377 resp. p. 384.
  10. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 391-454.
  11. Bijvoorbeeld HR 4 november 1994, NJ 1995, 249 inzake het recht op gezinsleven van art. 8 EVRM. Een ander voorbeeld is HR 16 november 1990, NJ 1991, 475 (Kroon) en in EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 (Kroon and Others) stelde het EHRM in deze kwestie vast dat artikel 8 was geschonden.
  12. Deze term werd geïntroduceerd door J. de Boer, De broedende kip in EVRM-zaken, NJB 1995, p. 1028.
  13. Bijvoorbeeld J.G. Brouwer, Verdragsrecht in Nederland, Zwolle 1992, p. 273 of T. Barkhuysen, Artikel 13 EVRM: effectieve nationale rechtsbescherming bij schending van mensenrechten, Lelystad 1993, p. 262.
  14. HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 (Optie Nederlanderschap).
  15. HR 12 mei 1999, BNB 1999, 271 (Arbeidskostenforfait). Zie over de formule onder meer: S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, NJB 2000, p. 747-758; F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag 2002, p. 210-215; F.M.C. Vlemminx, De autonome rechtstreekse werking van het EVRM, Preadvies voor de NVVR, Deventer 2002, p. 62-72 of J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 349-367.
  16. ABRvS 29 oktober 2003, AM5435. Zie over deze uitspraak F.M.C. Vlemminx, Hirst en Broniowski; De tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever in de wielen rijdt?, NJB 2007, p. 328.
  17. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 350.
  18. HR 17 oktober 1980, NJ 1981, 141 resp. Pres. Rechtbank ’s-Gravenhage 21 januari 1982, RvdW/KG 1982, 2.
  19. HR 6 december 1983, NJ 1984, 557 en HR 12 februari 1984, NJB 1984, 45.
  20. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking).
  21. Ambtenarengerecht Amsterdam 12 maart 1984, NJCM-Bulletin 1984, p. 245 e.v.
  22. CRvB 3 juli 1986, AB 1987, 299.
  23. CRvB 16 februari 1989, AB 1989, 164.
  24. HR 14 april 1989, AB 1989, 207 (Harmonisatiewet).
  25. AgRvS 9 augustus 1990, Jur. ABW 1990, 248.
  26. CRvB 17 december 1991, RSV 1992, 164.
  27. HR 20 april 1990, AB 1990, 338.
  28. CRvB 21 januari 1994, AB 1994, 504.
  29. CRvB 31 maart 1995, JB 1995, 161 inzake art. 11, eerste lid; CRvB 22 april 1997, JB 1997, 158 inzake art. 9, 11, eerste lid, en 15, eerste lid, onder a; CRvB 4 november 1998, NJB 1998, p. 2095, nr. 36, inzake art. 2.
  30. CRvB 14 januari 1998, RSV 1998, 179 inzake art. 2 en 9.
  31. Rechtbank ’s-Gravenhage 6 september 2000, Rawb 2001, 55 m.a. F.M.C. Vlemminx
  32. Joseph Fleuren en Karin Zwaan, ‘Dublinclaimanten’ en het recht op huisvesting van artikel 11 lid 1 IVESCR, NJB 1999, p. 543-546.
  33. CRvB 25 mei 2004, LJN AP0561
  34. CRvB 18 juni 2004, LJN AP4680.
  35. Bijvoorbeeld CRvB 8 april 2005, LJN AT4112 inzake art. 2, tweede lid.
  36. E/C.12/NLD/CO/3, par. 19. Dit commentaar is te vinden op de website van het College voor de Rechten van de Mens www.mensenrechtenkwesties.nl.
  37. CRvB 11 oktober 2007, LJN BB5687.
  38. CRvB 22 december 2008, LJN BG8776 en BG8789.
  39. CRvB 26 januari 2010, LJN BL1686 inzake art. 11 en art. 12.
  40. CRvB 20 oktober 2010, LJN BO3580.
  41. E/C.12/NDL/CO/4-5, par. 6. Het slotcommentaar is te vinden op de website van het College voor de Rechten van de Mens www.mensenrechtenkwesties.nl.
  42. CRvB 14 december 2010, LJN BO6734.
  43. CRvB 15 juli 2011, LJN BR1905.
  44. Rechtbank ’s-Gravenhage 11 juli 2012, LJN BX0977.
  45. HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259.
  46. Vz ARRvS 10 mei 1979, AB 1979, 472 en ARRvS 29 januari 1981, Gst. 6682.
  47. Cees Flinterman en Rolanda Oostland, De rechtstreekse en horizontale werking van het VN-Vrouwenverdrag, NJB 2003, p. 2198-2199.
  48. HR 1 april 2011, LJN BP3044 (Artikel 11 Vrouwenverdrag).
  49. ABRvS 5 december 2007, LJN BB9493 en HR 9 april 2010 (SGP), LJN BK4547, NJ 2010, 388 m.nt.EAA.
  50. EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 58369/10 (SGP v. Nederland); zie voorts Gina de Graaff en Alinda Vermeer, De staat moet nu echt effectieve maatregelen nemen; Na het arrest van het Europese Hof is het tijd om op te treden tegen de SGP, NJB 2012, p. 2272-2278.
  51. Gerrit Jan Pulles, Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN-kinderrechtenverdrag, NJB 2011, p. 231-234.
  52. ABRvS 9 april 2008, LJN BC9087.
  53. CRvB 24 januari 2006, LJN AV0197.
  54. CRvB 29 maart 2005, LJN AT3468.
  55. CRvB 26 januari 2010, LJN BL1686.
  56. CRvB 9 oktober 2006, LJN AY9940.
  57. CRvB 13 april 2012, LJN BW4281.
  58. Bijvoorbeeld ABRvS 12 april 2007, LJN BA3394.
  59. ABRvS 7 januari 2012, LJN BV3716.
  60. HR 25 april 2008, LJN BC5901.
  61. HR 26 maart 2010, LJN BL2226.
  62. Hof ’s-Gravenhage 5 september 2012, LJN BY0581.
  63. Hof Leeuwarden 18 oktober 2012, LJN BY1748.
  64. HR 21 september 2012, LJN BW5328.
  65. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 391.
  66. Bijvoorbeeld Kamerstukken II 1977/78, 15 049 (R 1100) nr. 3, p. 12.
  67. Naast het gegeven citaat bijvoorbeeld Bijl. Hand. II 1955-1956, 4 133 (R19), nr. 3, p. 5.
  68. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer 2012, p. 173-174; H.R.B.M. Kummeling, Internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde. Over een onduidelijke grondwet(gever) en verwarrende jurisprudentie, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkensbundel), Zwolle 1995, p. 376.
  69. J.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter, Zwolle 1996, p. 21-22.
  70. Vooral ABRvS 15 september 2004, JB 2004, 358 m.nt. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst en daarnaast nog in bijvoorbeeld rechtbank ’s-Gravenhage 8 december 2010, LJN BO9842.
  71. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 259-265.
  72. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking).
  73. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 263.
  74. Joseph Fleuren en Karin Zwaan, ‘Dublinclaimanten’ en het recht op huisvesting van artikel 11 lid 1 IVESCR, NJB 1999, p. 545.
  75. H.R.B.M. Kummeling, Internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde. Over een onduidelijke grondwet(gever) en verwarrende jurisprudentie, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkensbundel), Zwolle 1995, p. 377.
  76. Staatscommissie Grondwet (www.staatscommissiegrondwet.nl), rapport 2010, p. 131.
  77. Voor het eerst uiteengezet in F.M.C. Vlemminx, Een ieder verbindend verdragsrecht en de bevoegdheden van de (bestuurs)rechter, NJB 1999, p. 949-955.
  78. ABRvS 15 september 2004, JB 2004, 358 m.nt. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst.
  79. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 37.
  80. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer 2010, p. 171.
  81. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer 2010, p. 1315.
  82. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer 2010, p. 1315.
  83. HR 1 april 2011, LJN BP3044 (Artikel 11 Vrouwenverdrag).
  84. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking).
  85. Staatscommissie Grondwet (www.staatscommissiegrondwet.nl), rapport 2010, p. 131.
  86. HR 9 april 2010 (SGP), LJN BK4547, NJ 2010, 388 m.nt. EAA.
  87. Brief van de minister van BZK, Kamerstukken II 2007/08, 29 861, nr. 19, p. 3-4.
  88. CRvB 14 maart 2003, LJN AF5937.
  89. CRvB 24 januari 2006, LJN AV0197
  90. CRvB 27 mei 2011, LJN BQ6891.
  91. CRvB 22 december 2008, LJN BG8776, CRvB 20 oktober 2010, LJN BO3580 en CRvB 7 augustus 2012, LJN BX3985.
  92. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 34-36.
  93. ABRvS 16 juni 2004, LJN AP1588, AB 2004, 249.
  94. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 35.
  95. HR 2 november 2004, LJN AR1797 (Verplichte rusttijden). Zie ook T. Barkhuysen, H. Griffioen en W. Voermans, Artikelen 93 en 94 Grondwet volgens Hoge Raad niet van belang voor doorwerking EG-recht, Nederlands Juristenblad 2004, p. 2289-2290 .
  96. Kamerstukken II 1979/80, 15 049 (R 1100), nr. 7, p. 16-17 en nr. 10, p. 9-10; Hand. II 1979/80, p. 4093.
  97. HvJ EG 5 februari 1963, 26/62 (Van Gend & Loos).
  98. HvJ EG 19 januari 1982, 8/81, Jur. 1982, p. 53 (Becker); HvJ EG 23 februari 1994, C-236/92 (Regione Lombardia); HvJ EG, 103/88, Jur. 1989, p. 1839 (Fratelli Costanzo); HvJ EG, C-319/97, Jur. 1999, p. I-3143 (Kortas).
  99. HvJ EG 17 september 1996, C-246-249/94 (Cooperative Agricola).
  100. Rechtbank ’s-Gravenhage 24 november 1999, LJN AA4128.
  101. J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen 2011, p. 73.
  102. HvJ EG, 51/97, Jur. 1977, blz. 113 (VNO); HvJ EG, C-72/95, Jur. 1996, blz. I-5431 (Kraaijeveld).
  103. J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen 2011, p. 73-78.
  104. ABRvS 26 januari 2005, LJN: AS3915.
  105. Bijl. Hand. II 1955/56, 4 133 (R 19), nr. 3, p. 5.
  106. HR 16 mei 1986, AB 1986, 574 (Spuitvliegen).
  107. Bijvoorbeeld EHRM 4 februari 2003, Appl. no. 50901/99 (Van der Ven v. the Netherlands) of EHRM 11 januari 2007, Appl. no. 1948/04 (Salah Sheekh v. the Netherlands).
  108. Bijvoorbeeld EHRM 14 september 2010, Appl. no. 38224/03 (Sanoma uitgevers B.V. v. the Netherlands).
  109. F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag 2013, p. 217-218.
  110. Bijvoorbeeld EHRM 11 juli 2000, Appl. no. 29192/95 (Ciliz v. the Netherlands).
  111. F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag 2013, p. 218 onder verwijzing naar EHRM 23 september 1982, 7151/75 (Sporrong and Lönnroth).
  112. De Centrale Raad van Beroep formuleert deze positieve verplichting voor het eerst in CRvB 22 december 2008, LJN BG8776. Zie voorts bijvoorbeeld CRvB 15 juli 2011, LJN BR1905 of CRvB 6 juni 2012, LJN BW7707. In bijvoorbeeld CRvB 19 april 2010, LJN BM0956 luidt de conclusie dat de weigering om een voorziening te verschaffen geen blijk geeft van een ‘fair balance’. Zie ook rechtbank Utrecht 6 april 2010, LJN BM0846.
  113. CRvB 5 januari 1988, RSV 1988, 199 en CRvB 7 december 1988, AB 1989, 10.
  114. F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag 2013, p. 77-79.
  115. EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525 (X en Y v. the Netherlands).
  116. CRvB 29 mei 1996, RSV 1997, 9, m.nt. Frank Vlemminx.
  117. CRvB 5 januari 1988, RSV 1988, 199 en CRvB 7 december 1988, AB 1989, 10.
  118. HvJ EG 4 december 1986, NJ 1987, 846 (FNV).
  119. EHRM 27 november 1991, 12849/87 (Vermeire); zie hierover F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag 2013, p. 68.
  120. Bijvoorbeeld Hof ’s-Gravenhage 11 november 1994, KG 1994, 458, inzake een positieve verplichting ex art. 8 EVRM tot het actief zoeken van alternatieve opvangmogelijkheden.
  121. Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 juli 2010, LJN BN2164.
  122. Aan de Proeve van een nieuwe Grondwet, ’s-Gravenhage 1966, p. 180, kan een tegenargument worden ontleend. Hetzelfde geldt voor HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2 (Nyugat II). In HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259 verbond de HR in ieder geval wel gevolgen aan een niet-‘een ieder verbindende’ bepaling.
  123. Vergelijk J.G. Brouwer, Verdragsrecht in Nederland, Zwolle 1992, p. 271. In het kader van het ‘een ieder verbindende’ art. 26 IVBPR werd zo’n opdracht gegeven in CRvB 29 januari 1992, RSV 1992, 167. Ook valt te wijzen op het reeds besproken arrest HR 12 mei 1999, BNB 1999, 271 (Arbeidskostenforfait). Tot een echt bevel aan regering en Staten-Generaal om tot de vaststelling van formele wetgeving over te gaan acht de Hoge Raad zich overigens niet bevoegd; zie HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 en HR 9 april 2010 (SGP), LJN BK4547, NJ 2010, 388 m.nt. EAA.
  124. Vergelijk J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 382-389.
  125. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 363 met een verwijzing naar de rechtsoverweging in HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking) dat ‘enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend’ is. Zie ook HR 1 april 2011, LJN BP3044 (Artikel 11 Vrouwenverdrag) waaraan hierboven uitvoerig aandacht werd besteed. In dit nieuwe standaardarrest keert het woord ‘enkel’ niet meer terug. Bovendien is ook binnen de concrete/contextuele benadering de inhoud van de bepaling beslissend.
  126. Bijvoorbeeld CRvB 3 juli 1986, AB 1987, 299 en CRvB 16 februari 1989, AB 1989, 164. Verder kan gewezen worden op de jurisprudentie waarin de CRvB aangeeft vanaf wanneer sociale-zekerheidswetgeving in strijd kan worden geacht met art. 26 IVBPR: 1 januari 1980 voor de AAW (CRvB 5 januari 1988, RSV 1988, 199) en 23 december 1984 voor andere regelingen als de AWW (CRvB 30 januari 1991, RSV 1991, 182).
  127. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 32-33.
  128. ABRvS 11 januari 2000, JB 2000, 63 en ABRvS 24 juli 2002, LJN AE5781 (Conventie van Ramsar) respectievelijk ABRvS 30 november 2001, LJN AE8384 (Verdrag van Bern).
  129. ABRvS 29 oktober 2003, LJN AM5370.
  130. Bijvoorbeeld ABRvS 10 april 2002, AB 2003, 255 en ABRvS 29 oktober 2003, AB 2003, 463.
  131. ABRvS 17 juli 2002, LJN AE5462.
  132. ABRvS 15 september 2004, JB 2004, 358 m.nt. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst.
  133. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 38.
  134. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 38 en, met betrekking tot het EVRM, F.M.C. Vlemminx, De autonome rechtstreekse werking van het EVRM, Preadvies voor de NVVR, Deventer 2002, p. 51-54 en 104-105. Deze invalshoek werd reeds bepleit in A.W. Heringa, Terug naar af: waarom het begrip een ieder verbindende bepalingen van verdragen slechts tot verwarring leidt, in: Staatkundig Jaarboek, Amsterdam 1985, p. 133-146.
  135. Bijvoorbeeld ABRvS 24 oktober 2000, LJN AA7848, ABRvS 8 december 2000, LJN AA9196 ABRvS 24 april 2002, JB 2002,149 of ABRvS 24 maart 2004, LJN AO6079.
  136. Bijvoorbeeld CRvB 31 maart 1995, JB 1995, 161 of CRvB 22 april 1997, JB 1997, 158.
  137. F.M.C. Vlemminx en M.G. Vlemminx-Boekhorst, Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend, JBPlus 2005, p. 38.
  138. EHRM 13 juni 1979, Appl. no. 6833/74 (Marckx v. Belgium).
  139. EHRM 29 november 1991, Appl. no. 12849/87 (Vermeire v. Belgium).
  140. F.M.C. Vlemminx, De autonome rechtstreekse werking van het EVRM, Preadvies voor de NVVR, Deventer 2002, p. 51. Het arrest Vermeire en de implicaties ervan worden ook besproken in F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag 2013, p. 66-71.
  141. Benelux-Gerechtshof 15 april 1992, NJ 1992, 618.
  142. HR 11 juni 1993, AB 1994, 10.
  143. Zie over deze affaire uitgebreid J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag 2004, p. 385-387.
  144. ECSR 27 oktober 2009, (DCI v. the Netherlands), NTM/NJCM-Bull. 2010, p. 205-219, m.nt. Antoine Buyse.
  145. Rechtbank Utrecht 6 april 2010, LJN BM0846, Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 juli 2010, LJN BN2164 en HR 21 september 2012, LJN BW5328.
  146. EHRM 21 februari 1975, Appl. no. 4451/70 (Golder v. the United Kingdom).
  147. Zie hierover F.M.C. Vlemminx, De januskop van Nederland en de convergentie van mensenrechten onder het EVRM, NJB 2008, p. 1572-1578, alsmede Het inlezen van economische, sociale en culturele rechten in het EVRM door het EHRM, NTM/NJCM-Bull. 2010, p. 813-826. Het onderwerp komt tevens uitgebreid aan bod in F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag 2013, p. 97-112.
  148. EHRM 12 oktober 2006, Appl. no.13178/03 (Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium).
  149. EHRM 12 november 2008, Appl. no. 34503/97, NTM/NJCM-Bull. 2009, p. 407-427 m.nt. Hanneke Senden, AB 2009, 297 m.nt. Frank Vlemminx (Demir and Baykara v.Turkey).
  150. ECSR 27 oktober 2009, (DCI v. the Netherlands), NTM/NJCM-Bull. 2010, p. 205-219, m.nt. Antoine Buyse.
  151. Rechtbank Utrecht 6 april 2010, LJN BM0846, Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 juli 2010, LJN BN2164 en HR 21 september 2012, LJN BW5328.
  152. Helemaal nieuw is de techniek overigens niet. Bij de bespreking van de jurisprudentie over het IVESCR werd hierboven al gewezen op HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259 alsmede Vz ARRvS 10 mei 1979, AB 1979, 472 en ARRvS 29 januari 1981, Gst. 6682 waarin via het discriminatieverbod van art. 26 IVBPR effect wordt verleend aan art. 7, onder a (i), en art. 11 IVESCR.

 

  • Citeer
    Citeer suggestie
    F.M.C. Vlemminx en A.C.M. Meuwese, Commentaar op artikel 94 van de Grondwet, in: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2017 (www.Nederlandrechtsstaat.nl).
  • Deel
  • PDF
  • Terug
MEER OVER DIT ONDERWERP
THEMA IN HET KORT
ACHTER-GRONDEN
Reageer!
Thema in het kort

Verdrag boven wet


Internationaal recht is van een hogere orde dan nationaal recht. Nederland moet zijn verplichtingen uit verdragen of besluiten van internationale organisaties nakomen en dat houdt onder meer in dat het nationale recht in overeenstemming moet zijn met het internationaal recht. De Grondwet geeft hier een voorrangsregel voor het geval de toepassing van het Nederlandse recht toch in strijd komt met verdragsbepalingen en besluiten van bij verdragen opgerichte (‘volkenrechtelijke’) organisaties. Het bestuur en de rechter moeten het nationale recht dan buiten toepassing laten.
 
Artikel 94 lijkt deze voorrangsregel aan een beperking te binden. Het zou moeten gaan om ‘een ieder verbindende bepalingen’ van verdragen en besluiten van internationale organisaties, maar als het niet om bepalingen gaat die deze werking hebben, kan men moeilijk spreken van strijdigheid daarmee. In de rechtspraak wordt dit herleid tot een eis dat de verdragsbepaling precies en duidelijk is, en geen ruimte laat voor uiteenlopende keuzen door de wetgever. 
 
Niet al het internationaal recht leent zich dus voor directe toepassing door bestuur en rechter. Soms vloeit dat uit de aard van dat internationaal recht voort, bijvoorbeeld omdat het uitsluitend de overheden van de betreffende staten aangaat, en soms is eerst nadere uitwerking van de gemaakte afspraken door de wetgever nodig. Dergelijk internationaal recht krijgt geen voorrang boven nationaal recht. Anders gezegd: alleen internationaal recht dat zich geheel of mede tot de burger richt en dat zonder tussenkomst van de wetgever kan worden toegepast, krijgt voorrang boven nationaal recht.
 
Al het overige verdragsrecht verplicht de staat wel te verzekeren dat het nationale recht in overeenstemming is met dat verdragsrecht. Dat kan betekenen dat bestaande wetgeving moet worden gewijzigd of dat nieuwe wetgeving tot stand moet worden gebracht.
Achtergronden

Verdrag boven wet

President Hoge Raad over rol rechter

Lees hier een inleiding van de president van de Hoge Raad Corstens over de veranderende rol van de rechter in de democratische samenleving. 

Plaats Uw Reactie

*Verplicht invulveld straks zijn alleen uw naam en reactie zichtbaar.

Er kan enige tijd overheengan tot uw reactie zichtbaar is.

Reageer!

Verdrag boven wet

0 reacties
Klassieke uitspraken
Recente Recht- spraak
Politiek
Klassieke uitspraken

Verdrag boven wet

Spoorwegstaking

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688
De Hoge Raad bepaalde hier of de rechter mag toetsen aan het Europees Sociaal Handvest om te beoordelen of een staking van werknemers van de NS rechtmatig was. Artikel 6 lid 4 van dit verdrag moet worden aangemerkt als een ieder verbindende bepaling.
Recente rechtspraak

Verdrag boven wet

Politiek

Verdrag boven wet

Voorstel wijziging Grondwet

Tweede Kamerlid Joost Taverne heeft een voorstel ingediend tot wijziging van artikel 94 van de Grondwet. 

Lees hier het advies van de Raad van State over het voorstel van Taverne.

Video
Blogs
IN DE WERELD
Video

Verdrag boven wet

  • Symposium: do international treaties trump the constitution?
Symposium: do international treaties trump the constitution?
Blogs

Verdrag boven wet

Wijzig rechtstreekse werking verdragen

Het opinieartikel van VVD-Kamerleden Blok, Dijkhoff en Taverne. Hierin betogen zij dat de Grondwettelijke verankerde rechtstreekse werking van internationale verdragen gewijzigd moet worden, zodat het parlement hier een grotere rol kan spelen. 

Emiritus hoogleraar volkenrecht Paul de Waert reageert op het voorstel tot wijziging van artikel 94 van de VVD.  


Ook op het blog publiekrechtenpolitiek.nl wordt gereageerd op het voorstel van Taverne.


In het artikel "Wetsvoorstel van Taverne is een papieren tijger", geschreven door de advocaten Van Meerten en Borsjé, wordt betoogd dat het wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Joost Taverne, om door een wijziging van de grondwet de rechterlijke toetsing aan internationale verdragen sterk te beperken ineffectief is.

 

In de wereld

Verdrag boven wet