CATEGORIE
  • CATEGORIE
  • Adviesorganen
  • Burgerrechten
  • Decentralisatie
  • Eigendom
  • Gelijkheid
  • Godsdienst en levensovertuiging
  • Grondwetsherziening
  • Internationale rechtsorde
  • Privacy
  • Rechtspleging
  • Rechtspraak
  • Regering, Koning
  • Sociale rechtsstaat
  • Staten-Generaal
  • Uitingsrechten
  • Wetgeving en bestuur
AUTEUR
  • AUTEUR
  • G. Leenknegt
  • A.A.L. Beers & J.C.A. de Poorter
  • A.A.L. Beers en K.T. Meijer
  • B.C. van Beers
  • B.M.J. van der Meulen
  • B.P. Vermeulen
  • B.W.N. de Waard
  • D. Mentink, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens
  • E.J. Janse de Jonge
  • E.J. Koops
  • E.M.H. Hirsch Ballin
  • F. Fleurke
  • F.C.M.A. Michiels
  • F.M.C. Vlemminx
  • F.M.C. Vlemminx en A.C.M. Meuwese
  • G. Boogaard
  • G. Boogaard en J. Uzman
  • G. Leenknegt
  • G. Overkleeft-Verburg
  • G. van der Schyff en B.M.J. van der Meulen
  • J. Kiewiet en G.F.M. van der Tang †
  • J. Uzman
  • J. Uzman en G. Boogaard
  • J.C.A. de Poorter
  • J.L.M. Gribnau en M.R.T Pauwels
  • J.M. van Schooten, G. Leenknegt & M. Adams
  • J.W.A. Fleuren
  • K.T. Meijer
  • M. Adams
  • Mijke Houwerzijl & Nuna Zekic
  • Mijke Houwerzijl en Frank Vlemminx
  • P. Jacobs
  • S. Daniëls
  • S. Jellinghaus en E. Huisman
  • S.C. van Bijsterveld
  • S.C. van Bijsterveld en B.P. Vermeulen
  • S.S. Buisman & S.B.G. Kierkels
  • T. Kooijmans
  • T. Peters
  • W. van der Woude
  • W.J.M. Voermans
ARTIKEL
  • ARTIKEL
  • Artikel 1  Gelijke behandeling
  • Artikel 2  Nederlandschap en vreemdelingen
  • Artikel 3  Gelijke benoembaarheid
  • Artikel 4  Kiesrecht
  • Artikel 5  Petitierecht
  • Artikel 6  Vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
  • Artikel 7  Vrijheid van meningsuiting
  • Artikel 8  Recht tot vereniging
  • Artikel 9  Recht tot vergadering en betoging
  • Artikel 10  Eerbiediging en bescherming persoonlijke levenssfeer
  • Artikel 11  Onaantastbaarheid van het lichaam
  • Artikel 12  Binnentreden woning
  • Artikel 13  Vertrouwelijke communicatie
  • Artikel 14  Onteigening
  • Artikel 15  Vrijheidsontneming
  • Artikel 16  Nulla poena
  • Artikel 17  Wettelijk toegekende rechter
  • Artikel 18  Rechtsbijstand
  • Artikel 19  Werkgelegenheid en arbeidskeuze
  • Artikel 20  Bestaanszekerheid
  • Artikel 21  Milieubescherming
  • Artikel 22  Volksgezondheid en woongelegenheid
  • Artikel 23  Onderwijs
  • Artikel 24  Koningschap
  • Artikel 25  Erfopvolging
  • Artikel 26  Status ongeboren kind Koning
  • Artikel 27  Afstand koningschap
  • Artikel 28  Afstand koningschap door huwelijk
  • Artikel 29  Uitsluiting troonopvolging
  • Artikel 30  Benoemde Koning
  • Artikel 31  Erfopvolging benoemde koning
  • Artikel 32  Inhuldiging Koning
  • Artikel 33  Koningschap en meerderjarigheid
  • Artikel 34  Ouderlijk gezag minderjarige Koning
  • Artikel 35  Buiten staat verklaring
  • Artikel 36  Tijdelijke neerlegging koninklijk gezag
  • Artikel 37  Uitoefening koninklijk gezag door regent
  • Artikel 38  Uitoefening koninklijk gezag door RvS
  • Artikel 39  Lidmaatschap koninklijk huis
  • Artikel 40  Uitkering koninklijk huis
  • Artikel 41  Inrichting huis Koning
  • Artikel 42  Ministeriële verantwoordelijkheid
  • Artikel 43  Regering en ministers
  • Artikel 44  Ministeries
  • Artikel 45  Ministerraad
  • Artikel 46  Staatssecretarissen
  • Artikel 47  Ondertekening en contraseign
  • Artikel 48  Ontslag en benoeming ministers
  • Artikel 49  Ambtseed minister en staatssecretaris
  • Artikel 50  Vertegenwoordiging
  • Artikel 51  Eerste en Tweede Kamer
  • Artikel 52  Zittingsduur
  • Artikel 53  Evenredige vertegenwoordiging
  • Artikel 54  Verkiezing Tweede Kamer
  • Artikel 55  Verkiezing Eerste Kamer
  • Artikel 56  Vereisten voor lidmaatschap
  • Artikel 57  Incompatibiliteiten
  • Artikel 57a  Zwangerschap en ziekte
  • Artikel 58  Geloofsbrieven
  • Artikel 59  Kiesrecht en verkiezingen
  • Artikel 60  Ambtsaanvaarding
  • Artikel 61  Voorzitter en griffier
  • Artikel 62  Verenigde vergadering
  • Artikel 63  Geldelijke voorzieningen
  • Artikel 64  Ontbinding Kamers
  • Artikel 65  Troonrede
  • Artikel 66  Openbaarheid vergaderingen
  • Artikel 67  Quorum
  • Artikel 68  Inlichtingenplicht bewindslieden
  • Artikel 69  Aanwezigheid bewindslieden
  • Artikel 70  Recht van enquête
  • Artikel 71  Parlementaire onschendbaarheid
  • Artikel 72  Reglement van orde
  • Artikel 73  Taak Raad van State
  • Artikel 74  Rechtspositie leden
  • Artikel 75  Inrichting, samenstelling, bevoegdheid Raad van State
  • Artikel 76  Algemene rekenkamer
  • Artikel 77  Rechtpositie leden rekenkamer
  • Artikel 78  Inrichting, samenstelling, bevoegdheid Rekenkamer
  • Artikel 78a  Nationale ombudsman
  • Artikel 79  Vaste colleges van advies
  • Artikel 80  Openbaarmaking advies
  • Artikel 81  Wetgevende macht
  • Artikel 82  Indienen wetsvoorstel
  • Artikel 83  Toezending wetsvoorstel TK
  • Artikel 84  Wijziging wetsvoorstel
  • Artikel 85  Toezending wetsvoorstel EK
  • Artikel 86  Intrekking wetsvoorstel
  • Artikel 87  Aanneming en bekrachtiging
  • Artikel 88  Bekendmaking en inwerkingtreding
  • Artikel 89  Algemene maatregel van bestuur
  • Artikel 90  Bevordering internationale rechtsorde
  • Artikel 91  Goedkeuring verdrag
  • Artikel 92  Bevoegdheden volkenrechtelijke organisaties
  • Artikel 93  Verbindende kracht verdrag
  • Artikel 94  Verdrag boven wet
  • Artikel 95  Bekendmaking verdrag
  • Artikel 96  Oorlogsverklaring
  • Artikel 97  Krijgsmacht
  • Artikel 98  Samenstelling krijgsmacht
  • Artikel 99  Gewetensbezwaren militaire dienst
  • Artikel 99a  Civiele verdediging
  • Artikel 100  Inlichtingen over krijgsmacht
  • Artikel 101  [vervallen]
  • Artikel 102  [vervallen]
  • Artikel 103  Uitzonderingstoestand
  • Artikel 104  Belastingheffing
  • Artikel 105  Recht van begroting
  • Artikel 106  Geldstelsel
  • Artikel 107  Codificatie
  • Artikel 108  [vervallen]
  • Artikel 109  Rechtspositie ambtenaren
  • Artikel 110  Openbaarheid van bestuur
  • Artikel 111  Ridderorden
  • Artikel 112  Civiele en administratieve rechtspraak
  • Artikel 113  Strafrechtspraak
  • Artikel 114  Doodstraf
  • Artikel 115  Administratief beroep
  • Artikel 116  Rechterlijke macht
  • Artikel 117  Rechtspositie leden rechterlijke macht
  • Artikel 118  Hoge Raad
  • Artikel 119  Ambtsmisdrijven
  • Artikel 120  Toetsingsverbod
  • Artikel 121  Openbaarheid terechtzittingen
  • Artikel 122  Gratie
  • Artikel 123  Instelling provincies en gemeenten
  • Artikel 124  Autonomie en medebewind
  • Artikel 125  Organen decentrale besturen
  • Artikel 126  Ambtsinstructie commissaris koning
  • Artikel 127  Vaststelling verordening
  • Artikel 128  Toekenning bevoegdheden
  • Artikel 129  Verkiezing vertegenwoordigend orgaan
  • Artikel 130  Kiesrecht gemeenteraad niet-Nederlanders
  • Artikel 131  Benoeming commissaris Koning
  • Artikel 132  Inrichting, samenstelling, bevoegdheid decentrale besturen
  • Artikel 132a  Caribische openbare lichamen
  • Artikel 133  Waterschappen
  • Artikel 134  Publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie
  • Artikel 135  Gemeenschappelijke regelingen
  • Artikel 136  Geschillen
  • Artikel 137  Grondwetswijziging
  • Artikel 138  Aanpassing niet gewijzigde bepalingen
  • Artikel 139  Bekendmaking en inwerkingtreding
  • Artikel 140  Handhaving bestaande regelgeving
  • Artikel 141  Bekendmaking herziene Grondwet
  • Artikel 142  Aanpassing Grondwet aan Statuut
  • Artikel IX - Berechting van misdrijven in oorlogstijd
  • Artikel XIX - Afkondigingsformulier
HOOFDSTUK
  • HOOFDSTUK
  • Hoofdstuk 1  Grondrechten
  • Hoofdstuk 2  Regering
  • Hoofdstuk 3  Staten-Generaal
  • Hoofdstuk 4  Adviesorganen
  • Hoofdstuk 5  Wetgeving en bestuur
  • Hoofdstuk 6  Rechtspraak
  • Hoofdstuk 7  Decentralisatie
  • Hoofdstuk 8  Herziening grondwet
  • Additionele artikelen

DE GRONDWET

Artikel 112 - Civiele en administratieve rechtspraak

  1. Aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen.

  2. De wet kan de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, opdragen hetzij aan de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. De wet regelt de wijze van behandeling en de gevolgen van de beslissingen.

Artikel 113 - Strafrechtspraak

  1. Aan de rechterlijke macht is voorts opgedragen de berechting van strafbare feiten.

  2. Tuchtrechtspraak door de overheid ingesteld wordt bij de wet geregeld.

  3. Een straf van vrijheidsontneming kan uitsluitend door de rechterlijke macht worden opgelegd.

  4. Voor berechting buiten Nederland en voor het oorlogsstrafrecht kan de wet afwijkende regels stellen.

Artikel 114 - Doodstraf

De doodstraf kan niet worden opgelegd.

Artikel 115 - Administratief beroep

Ten aanzien van de in artikel 112, tweede lid, bedoelde geschillen kan administratief beroep worden opengesteld.

Artikel 116 - Rechterlijke macht

  1. De wet wijst de gerechten aan die behoren tot de rechterlijke macht.

  2. De wet regelt de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht.

  3. De wet kan bepalen, dat aan rechtspraak door de rechterlijke macht mede wordt deelgenomen door personen die niet daartoe behoren.

  4. De wet regelt het toezicht door leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast uit te oefenen op de ambtsvervulling door zodanige leden en door de personen bedoeld in het vorige lid.

Artikel 117 - Rechtspositie leden rechterlijke macht

  1. De leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast en de procureur-generaal bij de Hoge Raad worden bij koninklijk besluit voor het leven benoemd.

  2. Op eigen verzoek en wegens het bereiken van een bij de wet te bepalen leeftijd worden zij ontslagen.

  3. In de gevallen bij de wet bepaald kunnen zij door een bij de wet aangewezen, tot de rechterlijke macht behorend gerecht worden geschorst of ontslagen.

  4. De wet regelt overigens hun rechtspositie.

Artikel 118 - Hoge Raad

  1. De leden van de Hoge Raad der Nederlanden worden benoemd uit een voordracht van drie personen, opgemaakt door de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

  2. De Hoge Raad is in de gevallen en binnen de grenzen bij de wet bepaald, belast met de cassatie van rechterlijke uitspraken wegens schending van het recht.

  3. Bij de wet kunnen aan de Hoge Raad ook andere taken worden opgedragen.

Artikel 119 - Ambtsmisdrijven

De leden van de Staten-Generaal, de ministers en de staatssecretarissen staan wegens ambtsmisdrijven in die betrekkingen gepleegd, ook na hun aftreden terecht voor de Hoge Raad. De opdracht tot vervolging wordt gegeven bij koninklijk besluit of bij een besluit van de Tweede Kamer.

Artikel 120 - Toetsingsverbod

De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.

Artikel 121 - Openbaarheid terechtzittingen

Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten. De uitspraak geschiedt in het openbaar.

Artikel 122 - Gratie

  1. Gratie wordt verleend bij koninklijk besluit na advies van een bij de wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften.

  2. Amnestie wordt bij of krachtens de wet verleend.

WETENSCHAPPELIJK COMMENTAAR

G. Boogaard en J. Uzman

ARTIKEL 120 - Toetsingsverbod

INHOUD
  1. Historische ontwikkeling en actuele betekenis
  2. Wat is ‘constitutionele toetsing’?
  3. Discussie over het constitutioneel toetsingsverbod
  4. Het toetsingsverbod in de jurisprudentie
  5. Toetsing van de grondwettigheid van verdragen
  6. Jurisprudentie
  7. Literatuur
  8. Historische versies
 

Editie januari 2016

1. Historische ontwikkeling en actuele betekenis

Het constitutioneel toetsingsverbod van wetten in formele zin stamt uit de Grondwet van 1848, maar de vraag naar de bevoegdheid tot (exclusieve, ‘authentieke’) interpretatie van de Grondwet is al zo oud als de Grondwet zelf. De Grondwetscommissie van 1814, onder leiding van G.K. van Hogendorp, koos niet voor het doorzetten van het ‘référé législatif’ (waarbij de rechter verduidelijking vraagt aan de wetgever) uit de Franse tijd.[1] Wel adviseerde de Staatscommissie-Hogendorp een bepaling die later artikel 146 van de Grondwet 1814 is geworden:
 
De authentieke uitlegging en verklaring der twijfelingen, welke in de toepassing van een of ander gedeelte dezer grondwet mogten gevonden worden, wordt gedurende de drie eerste jaren na derzelver aanneming opgedragen aan de Commissie tot het ontwerpen dezer grondwet benoemd geweest.
 
Indien, na verloop van gemelde drie jaren, zulk eene uitlegging of verklaring noodig ware, wordt daartoe door den Souvereinen Vorst eene vergadering beschreven, bestaande in een getal van leden gelijk aan die van de vergadering van de Staten Generaal, en benoemd op dezelfde wijze door de Staten der Provinciën of Landschappen.
 
Veel gelegenheid om te worden toegepast heeft deze regeling niet gehad. In de Grondwet 1815 komt hij al niet meer voor. De wet drukt eenvoudig de betekenis van de Grondwet uit, overwoog de met Belgen aangevulde grondwetscommissie in 1815, en dus was een aparte voorziening voor de bevoegdheid tot grondwetsinterpretatie overbodig.[2] A fortiori geldt dat voor een conflictenregel in het geval een formele wet zou afwijken van de Grondwet. Tussen 1815 en 1848 bepaalde de Grondwet dus niets over constitutionele toetsing. Wel werd in 1822, in de Wet Algemene Bepalingen, zekerheidshalve vastgelegd dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van een wet mocht beoordelen.[3] Vermoedelijk was deze bepaling door minister C.F. van Maanen bedoeld als extra verzekering tegen een toekomstige Hoge Raad die zich eventueel een constitutioneel toetsingsrecht zou kunnen aanmatigen.[4] Kennelijk vatte hij constitutionele toetsing daarbij op als het tegenovergestelde van het toepassen van de wet zoals die is, namelijk het beoordelen van de innerlijke waarde van de wet. Diametraal tegenover deze opvatting van Van Maanen staat de benadering van Opzoomer. Volgens hem is een constitutioneel toetsingsverbod onzinnig. Aangezien de wetgever niet bevoegd is om in strijd met de Grondwet wetten vast te stellen, zijn wetten die dat toch doen nietig. Zij bestaan eenvoudig niet. Aan inhoudelijke toetsing komt een rechter zo nooit toe, een verbod daarop is dan ook zinloos.[5] Constitutionele toetsing heeft in deze ultra vires-benadering geen betrekking op de rechtmatigheid of op de innerlijke waarde van een wettelijk voorschrift, maar op de geldigheid ervan. De rechter ‘toetst’ niet, maar stelt een bestaan vast. Deze verschillende benaderingen illustreren dat ‘constitutionele toetsing’ in zichzelf een concept is dat tijd nodig heeft gehad uit te kristalliseren.[6]
 
In 1848 werd constitutionele toetsing verboden in de Grondwet met de woorden: ‘de wetten zijn onschendbaar’. Vanzelfsprekend was dat verbod niet. Thorbecke, geestelijk vader van de grondwetsherziening van 1848, vond de bepaling een ‘nieuwe spreuk’ waarvoor ‘ieder als voor een gesloten deur [zal] blijven staan’.[7] Door de Grondwet zo van de normale conflictregels uit te zonderen, werd volgens Thorbecke de eenheid van wetgeving doorbroken. Bovendien zou de Grondwet ophouden ‘grondwet’ te zijn, omdat de wetgever feitelijk boven de Grondwet zou komen te staan.[8] Tegenover Thorbecke stond minister Donker Curtius, de politieke architect van de grondwetsherziening van 1848.[9] Volgens hem was het constitutioneel toetsingsverbod bedoeld om ‘de wet boven alle bedenkingen te stellen en haar tegen elke aanranding van de uitvoerende, de rechterlijke macht en de plaatselijke autoriteiten te beschermen.’[10] Eskes vermoedt dat achter deze motivering nog een ander specifiek motief heeft meegespeeld. Donker Curtius zou volgens hem niet zozeer bang voor de ‘tirannie voor van rechters’ die aan de haal zouden gaan met constitutionele toetsing, maar vooral vrezen voor het onvoorspelbare gedrag van de (toekomstige) Koning Willem III.[11] Daarom zou het goed zijn de koning er expliciet op te wijzen dat niet alleen hij, maar ook de wetten onschendbaar zijn.
 
Wat hier verder ook van zij, de latere discussie over de wenselijkheid van het constitutioneel toetsingsverbod – zie verder nummer 3 – is grotendeels samen te vatten in de tegenstelling tussen Thorbecke en Donker Curtius. Dat betreft de tegenstelling tussen ‘(Grond)wet’ en ‘wetgever’. Het materiële, meer Amerikaanse perspectief van rechtsbescherming stelt centraal dat een Grondwet effectieve grenzen stelt aan wat in een wet mag staan, terwijl het institutionele, meer Engelse perspectief zich vooral afvraagt wie in laatste instantie het laatste woord moet spreken over de betekenis van de Grondwet: de benoemde rechters of de democratisch gelegitimeerde Staten-Generaal?[12] Wie het institutionele perspectief inneemt,[13] vindt het constitutioneel toetsingsverbod veel logischer dan wie het materiële perspectief[14] hanteert. Tot wijziging van de Grondwet heeft deze discussie vooralsnog niet geleid. De meest recente poging, het voorstel voor een verklaringswet dat in 2002 door het Tweede Kamerlid Halsema (GroenLinks) aanhangig werd gemaakt,[15] bereikte wel een tweede lezing, maar is in 2015 zonder veel vooruitzicht in een bureaula van de Tweede Kamer beland.
 
In 1983 is de formulering van het toetsingsverbod voor wetten gelijk getrokken met de formulering van het toetsingsverbod voor verdragen, dat sinds 1953 in de Grondwet was opgenomen.[16] Wetten waren in 1983 immers niet meer in absolute zin onschendbaar, omdat ze inmiddels aan rechtstreeks werkend verdragsrecht werden getoetst.[17] In 1983 werden beide toetsingsverboden samengevoegd en geplaatst in het hoofdstuk over de rechtsprekende macht. Daar kreeg het bovendien (en anders dan in de formulering ‘de wetten zijn onschendbaar’) een normadressaat: de rechter mag de grondwettigheid van wetten en verdragen niet beoordelen. Hoewel de Hoge Raad zelf inmiddels het nut van deze bepaling al lang niet meer inziet,[18] is het constitutioneel toetsingsverbod in zijn jurisprudentie direct en indirect een hoeksteen van de verhouding tussen de rechter en de wetgever geworden. Vanwege artikel 120 houdt de rechter ook toetsing van wetten aan ongeschreven rechtsbeginselen voor ongeoorloofd[19] en meer algemeen gebruikt de Hoge Raad het toetsingsverbod, aangeduid als ‘de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen’, om een terughoudend gebruik van de rechtsvormende taak uit af te leiden.[20] Zie over de betekenis van het constitutioneel toetsingsverbod in de jurisprudentie verder nummer 4.

2. Wat is ‘constitutionele toetsing’?

Toetsing in het publiekrecht is een breed verschijnsel dat zich in veel verhoudingen voordoet. Artikel 120 Grondwet beperkt zich tot een specifieke relatie: de verhouding tussen de Grondwet enerzijds en de wet in formele zin en het verdrag anderzijds. In die relatie verbiedt artikel 120 dat de rechter in de ‘beoordeling van de grondwettigheid’ treedt. Daaronder moet in ieder geval worden verstaan wat Kelsen ‘entscheiden’ noemt: het rechtens bindend vaststellen welke norm moet worden toegepast.[21] Artikel 120 Grondwet is primair een bijzondere conflictenregel. Wat er verder zij van de grondwettigheid van een wet in formele zin, de laatste moet hoe dan ook worden toegepast door de rechter. Of het de rechter ook verboden is om zich überhaupt over de verenigbaarheid van een wet met de Grondwet uit te laten, het zogenaamde ‘prüfen’ in de terminologie van Kelsen, is onduidelijk. In het Harmonisatiewet-arrest heeft de Hoge Raad zich in een obiter dictum een inhoudelijk oordeel over een wet veroorloofd.[22] Daaruit is wel afgeleid dat artikel 120 Grondwet zich kennelijk niet verzet tegen een rechter die ook een duit in het constitutionele zakje doet, zolang hij de wet maar wel blijft toepassen. De verboden toetsing beperkt zich dan tot het ‘entscheiden’ van het normconflict en verzet zich niet tegen ‘prüfen’ van de grondwettigheid van een wet.[23] Dit volgt zeker niet met zoveel woorden uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Grondwet.[24] Op zijn best blijft de grondwetgever op dit punt vaag. Zo stelde de regering bij de herziening van 1983 in de Memorie van Antwoord dat het incidenteel achterwege laten van de toepassing van een wet wegens een ‘in de wet of een verdrag geformuleerd rechtsbeginsel’ geen constitutionele toetsing in de zin van artikel 120 oplevert en dus niet verboden is. Wel geldt: ‘het buiten toepassing laten van een wetsvoorschrift door de rechter mag niet geschieden op de grond, dat de rechter uitspreekt dat de wet ongrondwettig is.’[25] Onduidelijk is of de regering hier het zwaartepunt legt bij het element van het ‘buiten toepassing laten’ of bij het element van het oordelen over de grondwettigheid van de wet. Een belangrijke indicatie dat van het laatste sprake is, zou de tekst van artikel 120 kunnen zijn. Daarin wordt immers expliciet van een grondwettigheidsoordeel gesproken, en niet van een rechtsgevolg.
 
Ten aanzien van de vraag of artikel 120 Grondwet zich niet zou verzetten tegen de enkele beoordeling van een wet, zonder dat daaraan rechtsgevolgen worden verbonden, is de rechtspraktijk sinds de grondwetsherziening ook niet eenduidig. Enerzijds valt te betogen dat de wetgever van het rechterlijk obiter dictum uit het Harmonisatiewet-arrest als zodanig geen probleem heeft gemaakt, integendeel. De overweging is in de Eerste Kamer zelfs gebruikt om op wetswijziging aan te dringen.[26] Anderzijds werpt de stelligheid waarmee dezelfde Harmonisatiewet-arrest-overweging werd gehanteerd in de recente discussie over de zogenaamde ‘langstudeerdersboete’ de vraag op hoeveel ruimte de Nederlandse rechtstraditie laat voor een rechter om te ‘prüfen’ zonder te ‘entscheiden’.[27] In het Tegelen-arrest lijkt de Hoge Raad daar zelf op te wijzen, als hij overweegt dat een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van een wetgevingsprocedure, de kwestie ‘in feite’ onttrekt aan beoordeling door de Staten-Generaal.[28] Hoe dan ook noopt het bijzondere gebrek aan de Harmonisatiewet en het incidentele karakter van telkens genoemde voorbeeld uit het gelijknamige arrest,[29] tot grote voorzichtigheid ten aanzien van het splitsen van artikel 120 Grondwet in een (niet verboden) recht om te ‘prüfen’ en een (wel verboden) recht op basis daarvan te ‘entscheiden’.
 
Artikel 120 Grondwet bevestigt in zijn huidige plaats in hoofdstuk 6 en formulering de hoofdregel dat het in beginsel wel aan de rechter is om bij botsende voorschriften te beslissen welke voorrang heeft. Dit lijkt een vanzelfsprekendheid en dat was het volgens Chief-Justice Marshall ook toen hij juist dit in 1804 ‘the very essence of the judicial duty’ van de rechter noemde.[30] Toch is het niet altijd vanzelfsprekend geweest. In het Nederlandse staatsrecht werd wel verdedigd dat het toetsingsverbod voor de rechter volgde uit de afkondiging van een wet door de eveneens onschendbare Koning. Ter staving van die opvatting gold de plaats van het toetsingsverbod in de Grondwet: tot 1983 was de onschendbaarheid van wetten het tweede lid van de zogenaamde ‘promulgatiebepaling’, tegenwoordig artikel 87, eerste lid, Grondwet. Aangenomen moest worden, zo luidde het betoog, dat de Koning het laatste woord spreekt over de grondwettigheid van door hem bekrachtigde en afgekondigde wetten.[31] En nog ter gelegenheid van de eerste lezing van het voorstel-Halsema merkte senator Holdijk (SGP) op dat invoering van het toetsingsrecht een inbreuk op de koninklijke waardigheid was.[32] Inmiddels is echter algemeen aanvaard dat de rechter over het toetsingsrecht beschikt, tenzij anders is bepaald – zoals bijvoorbeeld in artikel 120 Grondwet. Eveneens algemeen aanvaard is een bevoegdheid voor het bestuur om conform de normale conflictregels van de normenhiërarchie geen gemeentelijke bepalingen toe te passen die in strijd zijn met een wet. In hoeverre het bestuur ook bevoegd en verplicht is om een wet in formele zin buiten toepassing te laten wegens strijd met rechtstreeks werkend verdragsrecht, is voorwerp van discussie bij artikel 94 Grondwet. De vraag is hier of artikel 120 Grondwet niet alleen de rechter maar ook het bestuur verbiedt om in de beoordeling van de grondwettigheid van een wet te treden. De tekst en plaatsing van artikel 120 geven daar geen reden toe. Het artikel staat in hoofdstuk 6 en richt zich met zoveel woorden tot de rechter. Toch wordt vrij algemeen aanvaard dat het toetsingsverbod zich ook richt tot het bestuur.[33] De sterkste grondwettelijke argumenten daarvoor zijn de opmerking van de regering, in de Memorie van Toelichting, dat artikel 120 ook geldt voor ‘administratieve beroepsorganen’[34] en het gebrek aan aanwijzingen dat de invoering van een toetsingsrecht voor het bestuur in 1983 de bedoeling was. Voor het doorbreken van de hoofdregel dat het bestuur conflictenregels toepast, is dit echter wel weinig. Blijft over de mogelijkheid dat er een principiële samenhang bestaat tussen toetsing door het bestuur en toetsing door de rechter. In dat geval zou uit het verbod op toetsing door de rechter een verbod op toetsing door het bestuur moeten worden afgeleid. Een dergelijk dwingende samenhang zien wij niet. Een bestuursorgaan[35] dat overweegt een wet niet toe te passen wegens strijd met de Grondwet, zal zich moeten realiseren dat de rechter die ruimte niet heeft. Gegeven de huidige stand van de rechtsbescherming tegen de overheid zullen de meeste belanghebbenden die liever de wet dan de Grondwet toegepast zien, dit eenvoudig kunnen bereiken door het besluit ter toetsing aan een rechter voor te leggen. Waar alle belanghebbenden en het bestuursorgaan menen dat niet de wet maar de Grondwet behoort te worden toegepast, valt niet in te zien waarom dat op systematische redenen moet worden uitgesloten. Hoewel een deel van de bezwaren tegen constitutionele toetsing door de rechter ook kunnen worden ingebracht tegen dergelijke toetsing door het bestuur, verdient eenvoudige lezing van 120 Grondwet de voorkeur: het toetsingsverbod richt zich specifiek tot de rechter en geldt dus alleen voor de rechter.[36]
 
Toetsing van een wet in formele zin aan de Grondwet is door artikel 120 alleen maar verboden voor zover sprake is van een ‘wet’. Dat werpt de vraag op hoe het constitutioneel toetsingsverbod zich verhoudt tot het argument dat een wet niet of op een onjuiste wijze tot stand is gekomen. Bijvoorbeeld wanneer iemand bij de rechter aanvoert dat door het achterwege laten van een (hoofdelijke) stemming niet kan worden vastgesteld of de wet wel is aangenomen door een vereiste twee-derden-meerderheid (artikel 63 Grondwet). Moet de rechter dan het kennelijke oordeel van de wetgever dat de wet volgens de juiste procedure is aangenomen respecteren, of is er voor toetsing aan procedurele voorschriften uit de Grondwet wel ruimte? De Hoge Raad meent van niet.[37] Onder de door artikel 120 Grondwet verboden toetsing moet ook de zogenaamde formele toetsing worden begrepen. Ter gelegenheid van de grondwetsherziening van 1983 is deze motivering van de Hoge Raad met instemming aangehaald. Ook volgens de grondwetgever verzet artikel 120 Grondwet zich dus tegen formele toetsing.
 
Deze redenering kan echter niet tot in het oneindige worden voortgezet. De rechter moet wel kunnen blijven beoordelen of sprake is van een wet in de zin van artikel 81 Grondwet. In dat kader moet worden aangenomen dat het toetsingsverbod zich niet uitstrekt tot het beoordelen van de geldigheid van een zich als wet in formele zin presenterend voorschrift. Denkbaar zou zijn dat de rechter zich bij het vaststellen van de geldigheid van een wettelijk voorschrift beperkt tot de vraag wat de regering in het Staatsblad heeft gepubliceerd. De Hoge Raad – en de grondwetgever – gaan echter een stap verder en staan de rechter in ook toe om te beoordelen of een beweerdelijk wettelijk voorschrift blijkens de Handelingen door de Staten-Generaal is aangenomen. Voor de geldigheid (het juridische ‘bestaan’) van een wet in formele zin is naar Nederlands staatsrecht dus vereist dat de Voorzitters van de Eerste en de Tweede Kamer blijkens de Handelingen hebben geconcludeerd dat het wetsvoorstel is aangenomen en dat de regering, blijkens publicatie in het Staatsblad, het voorstel heeft bekrachtigd. Is daaraan voldaan, dan is de regel een geldig wettelijk voorschrift waarvan de rechter de grondwettigheid verder niet meer mag beoordelen.
 
‘Constitutionele toetsing,’ als begrip, omvat dus het door de rechter beoordelen van de materiele en formele grondwettigheid van een wettelijk voorschrift en de (daaruit voortvloeiende) beslissing over de voorrang van de grondwettelijke bepaling, maar slaat niet op het vaststellen van de geldigheid van een wet in formele zin.

3. Discussie over het constitutioneel
    toetsingsverbod

Nog in 1947 schrijft Oud in zijn handboek Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden dat de Amerikaanse regeling van het toetsingsrecht voor uitzonderlijk moet worden gehouden. ‘In de meeste landen, die het onderscheid kennen tussen een Grondwet en een gewone wet, treft men echter het Amerikaanse systeem niet aan,’ schrijft hij. ‘Bijna overal wordt het oordeel of een bepaalde wettelijke regeling door de Grondwet al of niet wordt toegelaten, uitsluitend aan den wetgever zelf overgelaten. Ook in Nederland geldt dit.’[38] In de tweede druk van zijn handboek, door Oud zelf bewerkt in 1968, komt dit citaat niet meer voor. Er was ook geen feitelijke grondslag meer voor. Daarmee is de eerste observatie van de discussie over het constitutioneel toetsingsverbod gegeven. Artikel 120 van de Nederlandse Grondwet is na de Tweede Wereldoorlog in rap tempo een uitzondering op de Europese hoofdregel geworden, zij het, dat de meeste landen op het continent voor het Oostenrijkse model van geconcentreerde toetsing door een Constitutioneel Hof hebben gekozen.
 
Dat wil niet zeggen dat artikel 120 Grondwet een rustig Nederlands bezit is. In een lange lijn van naoorlogse advisering is steeds voorgesteld om het toetsingsverbod in ieder geval te matigen met de bevoegdheid voor de rechter om in concrete gevallen een wet buiten toepassing te laten wegens strijd met de klassieke grondrechten. Dit voorstel werd al gedaan in de Proeve van 1966.[39] Daarna kwam het voor in het Tweede Eindrapport van de Staatscommissie Cals/Donner.[40] Hoewel strikt genomen buiten hun opdracht, adviseerden ook de Commissie Franken (‘Grondrechten in het digitale tijdperk’)[41] en de Staatscommissie Thomassen (‘Grondwet’)[42] tot aanpassing van artikel 120 Grondwet. Tussendoor kwam ook de Nationale Conventie in 2006 tot die conclusie.[43] Deels ter gelegenheid van deze adviezen, en deels ook ter gelegenheid van kabinetsnota’s,[44] hebben regering en Staten-Generaal meer en minder indringend van gedachten gewisseld over het toetsingsverbod. De laatste keer was dat ter gelegenheid van de behandeling van het initiatiefvoorstel van het Tweede Kamerlid Halsema (GroenLinks). Op 11 april 2002 maakte zij het oude voorstel uit de Proeve in de Tweede Kamer aanhangig.[45] Op 14 oktober 2004 nam de Tweede Kamer in grote meerderheid het voorstel in eerste lezing aan.[46] SP, GroenLinks, PvdA, Groep Wilders, D66, VVD ChristenUnie en LPF stemden voor, en alleen het CDA stemde tegen. Op 2 december 2008 volgde de Eerste Kamer met de kleinst mogelijke meerderheid.[47] 36 leden van de fracties van CDA, VVD en SGP stemden tegen, terwijl de 37 leden van de PvdA, D66, GroenLinks en de SGP, OSF en de Fractie-Yildirim voor stemden. Na de verkiezingen van 2010 is het voorstel aanhangig gemaakt in tweede lezing, en is de verdediging overgenomen door het lid Van Tongeren (GroenLinks).[48] Na een schriftelijke ronde en de eerste termijn van de zijde van de Kamer is de behandeling van het voorstel in het voorjaar van 2015 weer stilgevallen. Doordat de Tweede-Kamerfracties van VVD en PVV zich inmiddels tegen het voorstel hebben gekeerd, is de benodigde twee-derden-meerderheid inmiddels verder weg dan ooit.
 
Omdat de discussie over het constitutioneel toetsingsverbod min of meer bij voortduring wordt gevoerd, heeft de grondwetsherziening van 1983 weinig bijzondere betekenis voor de interpretatie van artikel 120 Grondwet gehad. Er is ter gelegenheid daarvan verder ook niet veel gezegd. De Staten-Generaal had de kwestie juist met het kabinet-Den Uyl uitgebreid besproken ter gelegenheid van de Nota Grondwetsherzieningsbeleid.[49] Opvallend in 1983 is vooral dat de Tweede-Kamerfractie van het CDA de grootste pleitbezorger van afschaffing van het toetsingsverbod was.[50] Gegeven dat juist die fractie twintig jaar later in de Tweede Kamer als enige tegen de eerste lezing van het voorstel-Halsema stemde, zijn alle (grotere) fracties in de Tweede Kamer allemaal tenminste ooit vóór beperking van het toetsingsverbod geweest. De meest consequente en geharnaste tegenstanders van constitutionele toetsing treft men niet in het rechtstreeks verkozen deel van de volksvertegenwoordiging, maar in de Raad van State, de regering en de Eerste Kamer: ministers, staatsraden en senatoren. In het licht van het vaak gebruikte ‘democratie-argument’ tegen constitutionele toetsing is dit opmerkelijk.
 
Dit is niet de plaats voor een inhoudelijk uitputtende verzameling van alle sinds de Tweede Wereldoorlog gebruikte argumenten voor en tegen constitutionele toetsing.[51] De discussie verloopt nog altijd voor een belangrijk deel langs de lijnen van het eerder beschreven verschil in het materiële perspectief van rechtsbescherming en institutionele perspectief van het primaat van de wetgever. Het aantal verdedigers van het toetsingsverbod in academische kringen lijkt af te nemen, maar het institutionele perspectief is zeker niet verstomd.[52] Sinds de oratie van Jeukens uit 1963 wordt de discussie over constitutionele toetsing ook in een meer feitelijk perspectief gevoerd. Jeukens vroeg zich af of het verbod op constitutionele toetsing nog wel paste bij de verschillende staatkundige ontwikkelingen sinds 1848, zoals de opkomst van politieke partijen, de monistische tendensen van coalities voor de verhouding tussen regering en Staten-Generaal, het optuigen van de verzorgingsstaat, de terugtred van de wetgever en nog zo wat. In ditzelfde, feitelijke perspectief, werpen de voorstanders van het verbod de vraag op voor welk concreet probleem constitutionele toetsing eigenlijk de oplossing is. Veel voorbeelden van duidelijke schendingen van de Grondwet door de wetgever zijn er niet te geven, al zijn er wel onbetwiste veroordelingen van het EHRM die tot nieuwe wetgeving hebben geleid.[53] Wat er verder ook van zij: in 1991 constateerde Kortmann reeds dat hij de afgelopen 25 jaar geen inhoudelijk nieuw argument voor of tegen constitutionele toetsing voorbij had zien komen.[54] Weer 25 jaar later kan die observatie grotendeels ongewijzigd worden doorgegeven. Hoogstens kan gezegd worden dat er de laatste jaren (opnieuw) belangstelling is ontstaan voor wat er mogelijk is zonder wijziging van de Grondwet. Dat geldt dan bijvoorbeeld voor de implementatie van Angelsaksische vormen van weak judicial review, al dan niet via een ‘constitutionele lus’[55] of uit te oefenen door het nieuwe Constitutioneel Beraad van de Raad van State.[56] Dit gaat echter meer over dialoog dan over toetsing.

4. De betekenis van artikel 120 Grondwet in
    de jurisprudentie

Centraal in de betekenis van artikel 120 Grondwet in de jurisprudentie staat het uitgangspunt van de Hoge Raad dat een ‘ruim toetsingsverbod’, dat wil zeggen: artikel 120 Grondwet, uitgelegd in de geest van zijn oude formulering ‘de wetten zijn onschendbaar’, ‘wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechter in ons staatsbestel’.[57] De Hoge Raad voegt daaraan toe dat ‘niet gezegd kan worden dat over de wenselijkheid om daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat.’[58] Dit uitgangspunt verklaart de institutionele slagschaduw die het artikel inmiddels heeft. De rechter toetst al het overheidshandelen aan ongeschreven rechtsbeginselen,[59] maar is een uitzondering blijven maken voor de toetsing van wetten in formele zin aan ongeschreven rechtsbeginselen.[60] Verder legt de Hoge Raad de afwezigheid van een Rijkswet over toetsing ex artikel 49 Statuut uit in het nadeel van het toetsingsrecht. Vanwege een ‘traditie van niet-toetsing’ in het Koninkrijk kan een wet in formele zin ook niet aan het Statuut worden getoetst. Het toetsingsverbod leek enigszins op de achtergrond te raken in het Trias-arrest uit 1993, omdat de Hoge Raad daarin accepteerde dat het ontbreken van een toegezegde wet in formele zin een onrechtmatige overheidsdaad opleverde.[61] Advocaat-Generaal Koopmans achtte het toetsingsverbod niet in geding. Het toetsingsverbod voorziet vooral in het beschermen van de verbindende kracht van producten van de formele wetgever, schreef hij. ‘Het beoogt niet om los daarvan immuniteit van overheidsgedrag te verzekeren.’[62] Niet lang daarna, in 2000, bleek de traditie van niet-toetsing echter nog springlevend. In het arrest Kooren-Maritiem stuitte de Hoge Raad de verdere beperking van het toetsingsverbod door te oordelen dat niet alleen de verbindende kracht van wetten in formele zin als zodanig, maar meer in het algemeen hun uitvaardiging, handhaving en uitvoering werden afgedekt door het toetsingsverbod.[63] In het arrest Tegelen baseerde de Hoge Raad een complete political question-doctrine op artikel 120 Grondwet.[64] Zelfs een oordeel over een procedure die tot een wet in formele zin kan leiden wil de Hoge Raad niet geven, omdat hij daarmee ‘in feite’ het oordeel over de procedure aan de Staten-Generaal zou onttrekken. Dit arrest is bekritiseerd omdat de formulering van artikel 120 Grondwet deze conclusie niet meer zou kunnen dragen.[65] Een voorstel voor een wet is immers nooit onschendbaar geweest, hoewel de rechter doorgaans wel weigert om in een lopende wetgevingsprocedure te interveniëren. Mogelijk mede onder invloed van deze kritiek heeft de Hoge Raad in de jurisprudentie over het wetgevingsbevel[66] zijn algemene overwegingen over de trias politica gebaseerd op artikel 81 van de Grondwet, al wordt wel vermoed dat de toevoeging van de ‘de mede op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden’ in het Waterpakt-arrest toch weer een verwijzing naar het constitutioneel toetsingsverbod is.[67]
 
Zelfs het handhaven van een ‘ruim toetsingsverbod’ heeft evenwel zijn grenzen. Er zijn twee situaties waarin een rechter toch iets vermag zonder met de wil van de wetgever in conflict te geraken. Dat betreft grondwetsconforme interpretatie en contra legem-toepassing van fundamentele rechtsbeginselen. Grondwetsconforme interpretatie heeft oude papieren maar is altijd zeldzaam gebleven. Het ziet op situaties dat de wet ruimte laat voor verschillende rechterlijke interpretaties, waarbij de ene interpretatie meer conform de Grondwet is dan de andere. In die gevallen is de rechter verplicht om de wet uit te leggen op basis van de presumptie dat de wetgever geacht moet worden de Grondwet na te leven.[68] Grondwetsconforme interpretatie gaat minder ver dan de voor het Unierecht bepleite methode van remedial interpretation.[69] Dat laatste gaat immers niet alleen om het in lijn met het Unierecht verduidelijken van bestaande onduidelijkheden, maar strekt zich ook uit tot het bijbuigen van op zichzelf duidelijke wetsbepalingen om verhelpen van een geconstateerde strijdigheid met het Unierecht. Dergelijke remedial interpretation vereist de constatering dat sprake is van ongrondwettigheid, en juist dat is de Nederlandse rechter door artikel 120 Grondwet verboden
 
De tweede uitzonderingssituatie betreft de contra legem-jurisprudentie. In een serie Doorbraak-arresten[70] oordeelde de Hoge Raad dat in een voorkomend geval de toepassing van een wet dermate in strijd kan komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, dat de strikte toepassing van de wet moet wijken voor de toepassing van dat beginsel. Na de grondwetsherziening van 1983 handhaafde de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest deze mogelijkheid.[71] Het cruciale verschil tussen het incidenteel achterwege laten van de strikte toepassing van een wet en de toetsing van de wet ligt volgens de Hoge Raad in de bedoeling van de wetgever. Heeft deze een wet min of meer geschreven met het oog op de gevallen waarvan de toepassing wordt betwist, of is die situatie anderszins door de wetgever ‘verdisconteerd’, dan geldt het toetsingsverbod en mag de rechter het uitvoeren van de kennelijke wil van de wetgever verder niet frustreren. Gaat het echter om een situatie waarvan niet gezegd kan worden dat de wetgever deze op het netvlies had, dan staat het de rechter in extreme situaties wel vrij om een fundamenteel rechtsbeginsel zwaarder te laten wegen dan het beginsel dat de wet moet worden toegepast. Daarbij dacht de Hoge Raad zelf overigens niet zozeer aan zaken die de wetgever over het hoofd zou hebben gezien, maar eerder om situaties die de wetgever niet kon voorzien, zoals ‘de wijze waarop de overheid is opgetreden’.
 
Ter gelegenheid van het handhaven van het ‘ruime toetsingsverbod’ in het Harmonisatiewetarrest, merkte de Hoge Raad als aanvullend argument nog op dat niet gezegd kon worden dat in brede kring overeenstemming bestond over het beperken van het toetsingsverbod. Mocht de Hoge Raad – met ons – constateren dat die overeenstemming er in brede kring inmiddels wel is, dan biedt een frequenter gebruik van deze contra legem-toepassing van rechtsbeginselen een goede mogelijkheid om de jurisprudentie alsnog te ontwikkelen in de richting het voorstel dat de Proeve al in 1966 deed.[72]

5. Toetsing van de grondwettigheid van verdragen

Artikel 120 verbiedt eveneens de rechter het beoordelen van de grondwettigheid van verdragen. Dit verbod werd in 1953 als het derde lid van artikel 60 in de Grondwet opgenomen, als onderdeel van de Grondwettelijke regeling van de rechtstreekse werking en de voorrang van (sinds 1956: ‘een ieder verbindend’) internationaal recht; de huidige artikelen 93 en 94. Tegelijk met de plicht voor de rechter om internationaal recht in nationale verhoudingen toe te passen en om – in geval van strijd – ‘binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften’ buiten toepassing te laten, werd het de rechter verboden om ‘in de beoordeling van de grondwettigheid’ van verdragen te treden. De bedoeling was dat de rechter verdragen inhoudelijk wel zou toepassen, maar verder niet zou mengen in de procedure van het sluiten van de verdragen. In 1983 gaf de grondwetgever aan met dit verbod vooral een toetsing van de procedure van de totstandkoming voor ogen te hebben.[73] Dat betekent in ieder geval dat de rechter niet oordeelt over de vraag of een verdrag als afwijkend van de Grondwet had moeten worden goedgekeurd volgens de procedure van artikel 90, derde lid, Grondwet. Aannemelijk is verder dat de rechter ook niet mag ingaan op procedurele argumenten ontleend aan de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen, maar wel mag vaststellen of een verdrag behoorde te worden goedgekeurd en, zo ja, of dat is gebeurd. Bij dat laatste mag de rechter dan weer niet verder gaan dan het vaststellen van de geldigheid van de goedkeuringswet. Hoewel goedkeuring van een verdrag niet kan worden aangemerkt als geldigheidsvoorwaarde voor een verdrag, zou een uitleg van artikel 120 Grondwet waarin dit artikel de rechter zou verbieden na te gaan of een verdrag moest worden goedgekeurd zijn doel ernstig voorbij schieten. De rechter zou dan immers wetten buiten toepassing moeten gaan laten zonder te mogen toetsen of de wetgever het verdrag wel heeft goedgekeurd.
 
Of artikel 120 Grondwet zich ook verzet tegen het buiten toepassing laten van bepalingen van de Grondwet zonder dat het verdrag waarmee de Grondwet in strijd is door de goedkeurende wetgever als zodanig is aangemerkt en met de vereiste twee-derden-meerderheid werd goedgekeurd, is nog geen uitgemaakte zaak. Voor het onverkort doorvoeren van artikel 94 Grondwet pleit dat de Grondwet ook een ‘binnen het koninkrijk geldend wettelijk voorschrift’ is en dat de rechter zich zo min mogelijk mag inlaten met de toetsing van de goedkeuringsprocedure. Bovendien is er het praktische argument dat de wetgever slechts zeer restrictief gebruik maakt van de bijzondere procedure van art. 90 Grondwet en dat daarom niet zonder meer de goedkeurende wetgever ingegaan is op alle mogelijke (structurele of incidentele) strijd met verdragsrecht. Daartegen pleit echter de uitzonderlijke en extreme situatie dat de Grondwet door de rechter buiten toepassing wordt gelaten, zonder dat de wetgever bedoeld heeft een van de Grondwet afwijkend verdrag goed te keuren.[74] Dit laatste argument weegt, in onze ogen, zwaar. De rechter dient, naar onze mening, dan ook in beginsel uit te gaan van de grondwettigheid van verdragen die niet met twee-derden meerderheid zijn goedgekeurd. Wel is het mogelijk dat de rechter in een voorkomend geval meent dat het bij de mogelijke strijd tussen de Grondwet en het verdrag gaat om niet bij de totstandkoming van de goedkeuringswet verdisconteerde omstandigheden.[75] Ook dan blijft het echter nog wel de vraag of de rechter zich, gelet op de grenzen van zijn rechtsvormende taak, de aangewezen instantie acht om aan die strijd iets te doen. Het kan, uit oogpunt van de staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter, wenselijk zijn dat hij dan van het buiten toepassing laten van de Grondwet afziet.

6. Jurisprudentie

- ABRvS 30 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1710, AB 2014/426
- ABRvS 14 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BS8847, JB 2011/253
- ABRvS 24 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5780, AB 2003, 204
 
- CRvB 24 februari 1999, JB 1999/110
- CRvB 18 februari 1975, AB 1975, 243 (Werkende zwager)
- CRvB 31 oktober 1935, ARB 1936, p. 168 (Terugwerkende kracht salarisverlaging)
 
- EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73 (Winterwerp t. Nederland).
 
- HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:743
- HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:343
- HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9951, NJ 2009, 233 (Van den Boomen/Staat)
- HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003,691
- HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5527, NJ 2000/713 (Kooren-Maritiem/Staat)
- HR 19 november 1999 ECLI:NL:HR:1999:AA3374, AA 2000/0107 (Tegelen)
- HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0875 NJ 1995/704 (Trias)
- HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:19901:AD1260, NJ 1992, 129
- HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3813, AB 1989/412, Kortverbanders
- HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)
- HR 15 juli 1988, NJ 1989, 714
- HR 16 mei 1986 ECLI:NL:HR:1986:AC9354 NJ 1987/251 (Landbouwvliegers)
- HR 12 april 1978, BNB 1978, 135 (zaaknr. 18452)
- HR 12 april 1978, BNB 1978, 136 (zaaknr. 18464)
- HR 12 april 1978, BNB 1978, 137 (zaaknr. 18495)
- HR 27 januari 1961 ECLI:NL:HR:1961:AG2059, NJ 1963/248 (Van den Bergh/Staat)
 
- US Supreme Court 24 februari 1803 5. U.S. 137 (Marbury v. Madison)

7. Literatuur

- J. Th. J. van den Berg en J.J. Vis, De eerste 150 jaar, Amsterdam, Bert Bakker, 2013
- L.F.M. Besselink, Constitutionele toetsing in internationaal perspectief AA 2003/2, p. 89 – 95
- L.F.M. Besselink & R.A. Wessel, De invloed van ontwikkelingen in de internationale rechtsorde op de doorwerking naar Nederlands constitutioneel recht. Een ‘neo-monistische’ benadering, Deventer: Kluwer 2009
- G. Boogaard, Pleidooi voor een Constitutioneel Beraad, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2015/1, p. 61-67
- E. Bos, Toetsing van wetten tot 1948, NJB 2010, 546, p. 666 - 671
- D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006
- J.A.O. Eskes, Toetsingsverbod wet/grondwet ‘bedrijfsongeval?’ NJB 2005, afl. 14
- M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving. Rechterlijke toetsing van wetgeving aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen (diss. KUB), Zwolle 1997
- H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar (oratie KUB), Alphen aan den Rijn: Samsom 1963.
- T. Koopmans, Vergelijkend Publiekrecht, Deventer: Kluwer 1986
- C.A.J.M. Kortmann, Advies over constitutionele toetsing, NJCM 1992 (17-3)
- C.A.J.M. Kortmann, Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987
- C.A.J.M. Kortmann, Nogmaals: Is een wetsvoorstel onschendbaar?, AA 2000, p. 107-110
- G.E. Langemeijer, Cals Donner over de rechtsbedeling, in: Een nieuwe grondwet? Beschouwingen naar aanleiding van het eindrapport Commissie Cals-Donner (Bijzonder nummer NJB) Zwolle: Tjeenk Willink 1971, p. 77-78
- S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, NJB 2000, p. 747-758
- Nationale Conventie, Hart voor de publieke zaak, Aanbevelingen van de Nationale conventie voor de 21e eeuw, 2006
- C.W. Opzoomer, Aantekening op de Wet, houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, 4e dr., Amsterdam 1884
- P.J. Oud, Het Constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, Deel II, Zwolle: Tjeenk Willink 1947
- J.A. Peters, Geen groen maar rijp voorstel, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), De staat van wetgeving, Deventer: Kluwer 2009
- J.A. Peters, Het Harmonisatiewet-arrest ofwel: de plaats van de rechter, AA 2010/361, p. 361- 363
- L. Prakke, Toetsing in het publiekrecht (diss. UvA), Assen: Van Gorcum 1972
- S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford: OUP 2005, 191
- www.publiekrechtenpolitiek.nl/de-status-van-een-overweging-ten-overvloede/
- Rapport Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk, 2000
- Rapport Staatscommissie Grondwet, 2010, p. 43-50
- A.F. de Savorin Lohman, Onze constitutie, Utrecht: Kemink & zoon 1926
- R.J.B. Schutgens, Constitutionele toetsing in Nederland, in: A Kristic, A.M. Meuwese & G. van der Schyff, Functie en betekenis van de Grondwet, een dialogisch perspectief, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010
- C.B. Schutte, Beschouwingen rond het verbod aan de rechter om wetten aan de Grondwet te toetsen, in: J.L. de Reede en J.H. Reestman (red.), Op het snijvlak van recht en politiek, Deventer: Kluwer 2003, p. 261-275
- G. van der Schyff, Waarom het wetsvoorstel-Halsema tekort schiet. Mythes rondom het verdragsargument, NJB 2009/1852, p. 2408-2414
- J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (diss. KUN), Deventer: Kluwer 2010
- J.J.J. Sillen Tegen het toetsingsrecht (essay Jonge NJV), NJB 2010/2231, p. 2742-2748
- J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, Leiden: P.H. van den Heuvell 1848
- Tweede Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet
- P. van Velzen, De ongekende ministeriële verantwoordelijkheid (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal publishers 2005
- W.J.M. Voermans, De bestuursrechter en artikel 120 Grondwet, JBPlus 2003 p. 142-151
- J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten : over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever (diss. UL), Deventer: Kluwer 2013

8. Historische versies

Art. 115, tweede lid, Gw. 1848: De wetten zijn onschendbaar (art. 121, tweede lid, Gw. 1887; art. 122, tweede lid, Gw. 1922; art. 124, tweede lid, Gw. 1938; art. 131, tweede lid, Gw. 1953).
Art. 60, derde lid, Gw. 1953: De rechter treedt niet in beoordeling van de grondwettigheid van overeenkomsten.

Noten

  1. Sporen van deze constructie zijn te vinden in artikel 105 Staatsregeling 1801. Zie verder: E. Bos, Toetsing van wetten tot 1848, NJB 2010/546 en Van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht (in zestiende druk bewerkt door D.J. Elzinga, R. de Lange en H.G. Hoogers), Deventer: Kluwer 2014, p. 201-202.
  2. E. Bos, Toetsing van wetten tot 1848, NJB 2010/546.
  3. Artikel 12 van de wet Algemene Bepalingen 1822. In 1829 vernummerd tot artikel 11.
  4. P. van Velzen, De ongekende ministeriële verantwoordelijkheid (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal publishers 2005, p. 265, noot 77.
  5. C.W. Opzoomer, Aantekening op de Wet, houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, 4e dr., Amsterdam 1884, p. 205.
  6. Zie verder nummer 2.
  7. J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, Leiden: P.H. van den Heuvell, p. 60.
  8. J.R. Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, Leiden: P.H. van den Heuvell, p. 61.
  9. J. Th. J. van den Berg en J.J. Vis, De eerste 150 jaar, Amsterdam Bert Bakker 2013, p. 333-346.
  10. Memorie van Toelichting bij Hoofdstuk 3 van het Grondwetsvoorstel van 1848: Bijlagen Handelingen II 1847-1848, XLIX, nr. 7, p. 345.
  11. J.A.O. Eskes, Toetsingsverbod wet/grondwet ‘bedrijfsongeval?’, NJB 2005/14.
  12. Zie T. Koopmans, Vergelijkend Publiekrecht, Deventer: Kluwer 1986, p. 11-24 voor dit verschil in zijn algemeenheid en H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar (oratie KUB), Alphen aan den Rijn: Samsom 1963 p. 4-9 voor een toepassing van dit verschil op de discussie over constitutionele toetsing.
  13. Bijvoorbeeld: L. Prakke, Toetsing in het publiekrecht (diss. UvA), Assen: Van Gorcum 1972, p.145: ‘welk orgaan is […] het best gekwalificeerd om de grondwettigheid van de gewone wetten in hoogste instantie te beoordelen?’ Of, andersom: L.F.M. Besselink, ‘Constitutionele toetsing in internationaal perspectief’ AA 2003/2, p. 89-95: ‘moet de wetgever onderworpen zijn aan het oordeel van de voor het leven benoemde rechter, of is het de door verkiezingen gelegitimeerde wetgever zelf die de grondwettigheid van zijn producten moet bewaken?’.
  14. Bijvoorbeeld: J.A. Peters, ‘Geen groen maar rijp voorstel’, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), De staat van wetgeving, Deventer: Kluwer 2009, p. 99-127: het gaat om rechtsbescherming en die is bij de rechter in betere handen.
  15. Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nrs. 2-3 (Voorstel van wet en Memorie van toelichting).
  16. Artikel 60, derde lid, Grondwet 1953 bepaalde dat de rechter niet treedt in beoordeling van grondwettigheid van overeenkomsten.
  17. Zie verder het commentaar bij de artikelen 93 en 94 Grondwet.
  18. Blijkens verschillende uitgebrachte adviezen van de Hoge Raad, zowel in de aanloop naar de Grondwetsherziening van 1983 als naar aanleiding van het wetsvoorstel Halsema. Zie: het advies van de Hoge Raad van januari 1970, Staatscourant 23 maart 1970, nr. 57; het advies van de Hoge Raad en procureur-generaal J. Remmelink van 31 oktober 1991, NJCM-Bulletin 1992, nr. 17-3, p. 243-259 en het advies van de Hoge Raad d.d. 1 november 2002, Kamerstukken II 2002/03, 28 331, nr. 5.
  19. HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9951, NJ 2009, 233 (Van den Boomen/Staat).
  20. S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, NJB 2000, p. 747-758.
  21. Kelsen, Allgemeine Staatslere, aangehaald en uitgewerkt in L. Prakke, Toetsing in het publiekrecht (diss. UvA), Assen: Van Gorcum 1972, p.73 - 77. Zie ook: M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving. Rechterlijke toetsing van wetgeving aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen (diss. KUB), Zwolle 1997, p.193-201.
  22. HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), r.o. 3.1.
  23. J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (diss. KUN), Deventer: Kluwer 2010, p. 4.
  24. Zie daarover uitgebreid: M.L. P. van Houten, Meer zicht op wetgeving (diss. KUB), 1997, p. 54 – 59. Het strikt doorvoeren van het onderscheid tussen opmerkingen die ter gelegenheid van een concreet wijzigingsvoorstel voor de Grondwet van 1983 en opmerkingen die bij een andere gelegenheid zijn gemaakt, vinden wij niet overtuigend. Zie verder – hieronder – nummer 3.
  25. Kamerstukken II 1980-1981, 16 162, nr. 8, p. 22-23 (Nng VI, p. 93 -94).
  26. J.A. Peters, Het Harmonisatiewet-arrest ofwel: de plaats van de rechter, AA 2010/361, p. 361- 363.
  27. www.publiekrechtenpolitiek.nl/de-status-van-een-overweging-ten-overvloede/
  28. HR 19 november 1999 ECLI:NL:HR:1999:AA3374, AA 2000/0107 (met annotatie van C.A.J.M. Kortmann) (Tegelen).
  29. Al zijn er, goed zoekend, meer te vinden. Zie bijvoorbeeld: CRvB 24 februari 1999, JB 1999/110.
  30. US Supreme Court 24 februari 1803 5. U.S. 137 (Marbury v. Madison).
  31. Zie bijvoorbeeld: A.F. de Savorin Lohman, Onze constitutie, Utrecht: Kemink & zoon 1926, p. 286-287.
  32. Handelingen I 2008-2009, 24 november 2008, p. 9-441.
  33. Zie de vorige drukken van dit commentaar en C.A.J.M. Kortmann, Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 333.
  34. Kamerstukken II 1979-1980, 16 162, nr. 3, p. 20 (Nng VI p. 24).
  35. Waarbij sommige bestuursorganen in de zin van de Awb niet (uitsluitend) ‘besturen’ in de zin van de ‘uitvoerende macht’ van de Trias Politica.
  36. Vgl. G. E. Langemeijer, ‘Cals Donner over de rechtsbedeling’, in: Een nieuwe grondwet? Beschouwingen naar aanleiding van het eindrapport Commissie Cals-Donner (Bijzonder nummer NJB) Zwolle: Tjeenk Willink 1971, p. 77-78.
  37. HR 27 januari 1961 ECLI:NL:HR:1961:AG2059, NJ 1963/248 (Van den Bergh/Staat).
  38. P.J. Oud, Het Constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, Deel II, Zwolle: Tjeenk Willink 1947, p. 8.
  39. Artikel 78, tweede lid, van de Proeve.
  40. Als zelfstandig artikel (14) aan het einde van het eerste hoofdstuk over de grondrechten. Tweede Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, p. 87.
  41. Grondrechten in het digitale tijdperk, 2000.
  42. Rapport Staatscommissie Grondwet, 2010, p. 43-50.
  43. Hart voor de publieke zaak, Aanbevelingen van de Nationale conventie voor de 21e eeuw, 2006, p. 45.
  44. Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid van het kabinet-Den Uyl (Nng 12 en 13), N.a.v. concept-nota toetsing van het kabinet-Lubbers III en later de Commissie Deetman/Commissie vraagpunten: Handelingen II 1989/90, p. 319, 353, 432, 1179, 1331–1332; Kamerstukken II 1989/90, 21 427, p. 38–40; Handelingen II 1990/91, p. 253–254, 362–363. Nota constitutionele toetsing van formele wetten van het kabinet Kok I n.a.v. Commissie Franken, Kamerstukken II 2001/02, 28 355, nr. 2.
  45. Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nr. 1.
  46. Handelingen II 2004/05, nr. 12, p. 643.
  47. Handelingen I 2008/09, nr. 11, blz. 541-543.
  48. Kamerstukken II, 2013/14, 32334 nr. 7.
  49. Bijlage Handelingen II 1973/74, 12944, nr. 2 (Nng 12 en 13).
  50. Kamerstukken II 1980/81, 16 162, nr. 6, p. 12 (Nng, VI, 69).
  51. Bovendien valt er niet zo maar iets toe te voegen aan het werk van Van Houten op dit punt, zie M.L.P van Houten 1997, hoofdstuk 4.
  52. C.B. Schutte, Beschouwingen rond het verbod aan de rechter om wetten aan de Grondwet te toetsen, in: J.L. de Reede en J.H. Reestman (red.), Op het snijvlak van recht en politiek, Deventer: Kluwer 2003, p. 261-275. G. van der Schyff, Waarom het wetsvoorstel-Halsema tekort schiet. Mythes rondom het verdragsargument, NJB 2009/1852, p. 2408-2414 en J.J.J. Sillen, Tegen het toetsingsrecht (essay Jonge NJV), NJB 2010/2231, p. 2742-2748.
  53. Het bekendste voorbeeld daarvan is de zaak Winterwerp: EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73 (Winterwerp t. Nederland). Mede n.a.v. deze veroordeling werd de Krankzinnigenwet uit 1884 vervangen door de huidige Wet BOPZ.
  54. C.A.J.M. Kortmann, ‘Advies over constitutionele toetsing’, NJCM 1992 (17-3), p. 305-307, p. 305.
  55. Zie het voorstel voor een dialoog van Van Mierlo ter gelegenheid van de Nota Grondwetsherziening (Handelingen II 1974-1975, blz. 2325, 2404, 2431 en 2443) en het proefschrift van Uzman: J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten : over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever (diss. UL), Deventer: Kluwer 2013.
  56. G. Boogaard, ‘Pleidooi voor een Constitutioneel Beraad’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2015/1, p. 61-67.
  57. HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet).
  58. Zo ook nog recent de conclusie van advocaat-generaal Niessen d.d. 19 december 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:2386), gevolgd door het bevestigende arrest van de Hoge Raad waarin het verzoek terug te komen op het Harmonisatiewet-arrest met toepassing van artikel 81 lid 1 Wet RO vakkundig de deur wordt gewezen (HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:343; gelijk HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:743).
  59. HR 16 mei 1986 ECLI:NL:HR:1986:AC9354 NJ 1987/251 (Landbouwvliegers). De lange ontwikkelingsgeschiedenis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het bestuursrecht vinden eveneens hun oorsprong in deze toetsing van overheidshandelen aan ongeschreven rechtsbeginselen, reeds: CRvB 31 oktober 1935, ARB 1936, p. 168 (Terugwerkende kracht salarisverlaging).
  60. HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet) en voor wat betreft de bestuursrechter, onder velen, recent ABRvS 30 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1710, AB 2014/426 (Geen exceptieve toetsing aan w.i.f.z. alcoholslotprogramma, wel aan lagere regelgeving).
  61. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0875 NJ 1995/704 (Trias). Eerder, in het arrest Kortverbanders heeft de Hoge Raad nog geprobeerd om te duiken, HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3813, AB 1989/412.
  62. Conclusie advocaat-generaal Koopmans onder het Trias-arrest (NJ 1995/704), overweging 5.
  63. HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5527, NJ 2000/713 (Kooren-Maritiem/Staat).
  64. HR 19 november 2000, ECLI:NL:HR:1999:AA1056, NJ 2000/160 (Tegelen).
  65. Onder meer: C.A.J.M. Kortmann, ‘Nogmaals: Is een wetsvoorstel onschendbaar?’, AA 2000, p. 107-110 en H.Ph.J.A.M. Hennekens in zijn annotatie onder het Tegelen-arrest in Gst. 2000-7115, 3.
  66. HR 21 maart 2003, NJ 2003,691 (met annotatie van T. Koopmans).
  67. W.J.M. Voermans, De bestuursrechter en artikel 120 Grondwet, JBPlus 2003 p. 142-151.
  68. HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:19901:AD1260, NJ 1992, 129; ABRvS 24 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5780, AB 2003, 204 en ABRvS 14 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BS8847, JB 2011/253.
  69. S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford: OUP 2005, 191.
  70. HR 12 april 1978, BNB 1978, 135 (zaaknr. 18452), BNB 1978, 136 (zaaknr. 18464) en BNB 1978, 137 (zaaknr. 18495), gevolgd door de burgerlijke kamer: HR 15 juli 1988, NJ 1989, 714. De eerste voorzichtige stappen richting de contra legem-toepassing van wetgeving waren echter afkomstig van de Centrale Raad: CRvB 18 februari 1975, AB 1975, 243 (Werkende zwager).
  71. HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), r.o. 3.9.
  72. R.J.B. Schutgens, Constitutionele toetsing in Nederland, in: A Kristic, A.M. Meuwese & G. van der Schyff, Functie en betekenis van de Grondwet, een dialogisch perspectief, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010.
  73. Kamerstukken II 16 162, nr. 8, p. 22 (Nng, VI, p. 95).
  74. L.F.M. Besselink & R.A. Wessel, De invloed van ontwikkelingen in de internationale rechtsorde op de doorwerking naar Nederlands constitutioneel recht. Een ‘neo-monistische’ benadering, Deventer: Kluwer 2009, p. 53.
  75. Analoog aan HR 14 april 1989 ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet).

 

  • Citeer
    Citeer suggestie
    G. Boogaard en J. Uzman, Commentaar op artikel 120 van de Grondwet, in: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2018 (www.Nederlandrechtsstaat.nl).
  • Deel
  • PDF
  • Terug
MEER OVER DIT ONDERWERP
THEMA IN HET KORT
ACHTER-GRONDEN
Reageer!
Thema in het kort

Toetsingsverbod

De Grondwet legt de rechter twee verboden op. Om te beginnen mag de rechter wetten, gemaakt door regering en Staten-Generaal gezamenlijk, noch wat betreft de inhoud, noch wat betreft de wijze van totstandkoming toetsen op hun verenigbaarheid met de Grondwet.
 
Daarnaast mogen verdragen niet worden getoetst aan de Grondwet. Verdragsrecht is in ons stelsel van een hogere orde dan al het nationale recht, met inbegrip van de Grondwet. De rechter is zelfs verplicht verdragsbepalingen die zich lenen voor rechtstreekse toepassing voorrang te verlenen boven bepalingen in de Grondwet die daarmee in strijd zijn (artikel 94 Grondwet).
 
Geen enkele bepaling in de Grondwet was de laatste decennia zo veelvuldig onderwerp van wetenschappelijk debat als het verbod voor de rechter om wetten te toetsen aan de Grondwet.
Dat verbod roept vragen op die raken aan de fundamenten van onze democratische rechtsstaat. Wie moet het laatste woord hebben over de vraag naar de grondwettigheid van wetten: de onafhankelijke rechter of de democratisch gekozen wetgever? Door wetten te toetsen aan de Grondwet zou de rechter zich in het werk van de wetgever mengen, wat in strijd is met het beginsel van machtenscheiding. Nu rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet is verboden, kan men de vraag stellen wat de zin is van een Grondwet, als de wetgever er bij gewone wet ongestraft van kan afwijken.
 
In het eerste decennium van deze eeuw lijken de voorstanders van een vorm van grondwettelijke toetsing van wetten door de rechter terrein te winnen. In 2008 is de eerste lezing voltooid van een wijziging van artikel 120, waardoor rechters de toepassing van wetten zouden kunnen toetsen aan een aantal – niet alle – bepalingen in de Grondwet. Die wijziging moet in de tweede lezing in de beide kamers door een tweederde meerderheid worden gesteund om te kunnen worden aangenomen (artikel 137 Grondwet).
Achtergronden

Toetsingsverbod

President Hoge Raad over rol rechter

Lees hier een inleiding van de president van de Hoge Raad Corstens over de veranderende rol van de rechter in de democratische samenleving. 

Plaats Uw Reactie

*Verplicht invulveld straks zijn alleen uw naam en reactie zichtbaar.

Er kan enige tijd overheengan tot uw reactie zichtbaar is.

Reageer!

Toetsingsverbod

1 reactie

07.10.2015 | monique sparla

De bepaling “De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen” in artikel120 van de Nederlandse Grondwet leidt ertoe dat de wetgever, niet de rechter, bepaalt of de inhoud van de wet met de Grondwet overeenstemt. In de grondwet opgenomen op voorstel van de regering, teneinde uitdrukkelijk vast te leggen dat de interpretatie van de Grondwet aan de wetgever is voorbehouden, en dat de rechter daarin geen taak heeft, maakt dat Nederland een nieuwe vorm van apartheid kent. Hierdoor moet artikel 120 Grondwet begrensd worden.

Mens- en burgerrechten in Nederland worden sinds 1983 met het maken van wet- en regelgeving niet meer getoetst aan de grondwet. Het feit is dat een rechter, mits hij activistisch is, wet- en regelgeving en verdragen in Nederland niet kan toetsen aan de grondwet. Hierdoor staan, sinds de invoering van Artikel 120 Grondwet sinds 1983, de grondrechten van alle burgers onder druk, en worden de verzoeken van Nederlanders die zich willen beroepen op de grondwet en de grondrechten als onontvankelijk verklaard.

Dit afgezet tegen het feit dat het politieke en maatschappelijke debat in Nederland wordt gedomineerd door religieus en economisch denken. Het vanuit bedrijfsbelangenorganisaties door invoering van artikel 120 Grondwet wet- en regelgeving zonder enige gene inkopen, maakt de noodzaak van begrenzing van dit artikel hoogst noodzakelijk. Hierdoor staan deze brancheorganisaties en multinationals door het effectief lobbyen boven de mens- en burgerrechten in Nederland en bepalen zij o.a. wie plaatst neemt als regeerder in het Nederlands parlement.

Met als gevolg dat de democratie, die de grondslag is van onze rechtstaat is, zwaar onder druk is komen te staan. Want het legaliteitsbeginsel van de Nederlandse rechtstaat is gebaseerd op het principe dat de wetgever, de regering en het parlement worden samengesteld door middel van een democratische proces. Dankzij artikel 120 Grondwet staan de belangrijkste burgerrechten buiten werking en is er sindsdien en met ingang van de kieswet geen gelijke toegang tot de kiezer.

De huidige kieswet uit 1989 zorgt ervoor dat zittende partijen een bijzonder riante financiering krijgen om zich o.a. te profileren tijdens verkiezingen. Zij krijgen, ongeacht politieke kleur, ongelimiteerde toegang tot de kiezer en kunnen zelf bepalen, zonder enige vorm van controle, hoe de Nederlandse staat hen financiert. Daarnaast hoeven zij niet steeds weer opnieuw te voldoen aan een omvangrijke entree fee, administratie en bureaucratische rompslomp, voordat zij zich verkiesbaar kunnen stellen in Nederland. Hierdoor staat het gelijkheidsbeginsel onder druk en kan er niet gesproken worden van dat de regeerder democratisch verkozen is of democratische processen volgt om tot wet- en regelgeving te komen. Dit dankzij artikel 120 van de Nederlandse grondwet.

Nieuwe partijen, die vaak nieuwe belangen vertegenwoordigen, moeten daarentegen steeds weer een entree bedrag van €11.250,- betalen, krijgen, zelfs indien georganiseerd door de overheid, geen gelijke toegang tot de kiezer. Die georganiseerde ongelijke toegankelijkheid tot de kiezers voor nieuwe belangen en partijen toont aan dat het legaliteitsbeginsel van de rechtstaat in Nederland zwaar onder druk staat en eigenlijk onhoudbaar is geworden.

Doordat de “verkozen wetgever”, die wet- en regelgeving laat inkopen en bedrijfsbelangen en wet- en regelgeving niet laat toetsen aan de grondwet, is een menswaardig samenleven voor dit type politici tot een kostenpost geworden. Iets dat nu, door de economische, ecologische en sociaal maatschappelijke crisis, maakt dat mensen zichtbaar niet meer gelijkwaardig zijn. Niemand is gelijk, maar als mensen niet meer gelijke toegang hebben heeft dit ernstige effecten op de samenleving.

De gevolgen van het niet toetsen maakt dat de huidige juridische en fiscale inrichting in Nederland de veroorzaker is van ongelijke toegankelijkheid tot werk, inkomen, zorg, onderwijs, voeding, wonen en rechtspraak. De invloed van lobbyisten op de samenstelling van de wetgever maakt pijnlijk duidelijk dat er haast geen sprake meer is van een legaliteitsprincipe, waardoor de rechtstaat erodeert. Dat is onwenselijk voor burgers en hun rechtszekerheid.

Dit gegeven heeft er toe geleid dat de grondwet, met name artikel 1 t/m 24, voor de burger buiten werking staat en dat artikel 91, 92, 93, 94 en 120 Grondwet, gecombineerd met de huidige kieswet en de wet partijfinanciering, de samenleving zo hebben gevormd dat er sprake is van een nieuwe vorm van apartheid.

In het Nederland van nu zou er voor de burger een onbeperkt recht en rechtszekerheid moeten zijn. Wet- en regelgeving en de invloed van de grondwet is te allen tijde een leidraad voor de leefbaarheid van de Nederlandse samenleving.

Daarom zou het wetsvoorstel Halsema in z’n geheel in eerste instantie aangenomen moeten worden, met daarbij nog een toevoeging dat artikel 120 Grondwet begrensd dient te worden op de bepaalde punten. Want de burger dient in Nederland te allen tijde recht te hebben op rechtszekerheid met betrekking tot artikel 1 t/m 24 van de Nederlandse grondwet, ondanks de EVRM en VN verdragen. De Nederlandse burger zou er decentraal bij iedere rechter op moeten kunnen vertrouwen, men moet zich erop kunnen beroepen dat gelijkwaardigheid en gelijke toegankelijkheid tot mens- en burgerrechten in Nederland actief beleefd worden en uitgevoerd worden door de wetgever en de uitvoerende macht. Dit zonder dat een ingewikkelde route gevolgd wordt, die ook veel geld kost, een taai juridisch proces is en geen rechtszekerheid biedt aan de Nederlandse burger. De route die mensen nu via het EVRM en het VN verdrag bewandelen biedt de burger tot op heden geen rechtszekerheid, maar maakt dat het recht van de burger beperkt wordt door de ontoegankelijkheid van het proces.

Wet- en regelgeving dienen te allen tijde door iedere rechter, eigenlijk per direct, dan ook minimaal op de mens- en burgerrechten getoetst te worden. De rechterlijke macht moet hier niet activistisch in hoeven te zijn. Het vormt namelijk één van de belangrijke pijlers van onze democratische rechtstaat. De rechtspraak draagt bij aan de instandhouding van de rechtstaat en het vertrouwen van de burger in het recht. Daarvoor is essentieel dat rechters blijvend vertrouwen en gezag blijven genieten in de samenleving.

De rechters zouden vanuit de NVvR-RECHTERSCODE zichzelf nu al activistisch moeten gaan opstellen voor het behoud van de rechtstaat. Echter, gezien de politieke invloed en de invloed van Artikel 120 Grondwet, is deze functie steeds verder aan het afglijden. Dit met dank aan de (soms politieke gecorrumpeerde) houding van de juristerij om de regeerder te behagen. Gesteld kan worden dat ook door artikel 120 Grondwet de trias politica hierdoor zwaar onder druk staat.

Hierdoor dienen artikel 91,92, 93, 94 en 120 van de Nederlandse grondwet beperkt te worden. In die zin door wet-en regelgeving te allen tijde vanuit de grondrechten en de rechtszekerheid van de burger te handhaven. Dat houdt in dat er een rechtsgeldigheid moet worden gegarandeerd om de Europese wet- en regelgeving die aanvullend werkt voor de rechtszekerheid van burgers, te bewaken. ? intensiever betrokken moeten worden bij de Nederlandse wet.

Hierdoor ziet het nieuwe art.120 Grondwet er als volgt uit.

Art.120 invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter.

120.1 De burger dient in Nederland te allen tijde recht te hebben op rechtszekerheid m.b.t .artikel 1 t/m 24 Grondwet (dat zijn de mens- en burgerrechten). Alle verwijzingen in alle wetboeken dienen de verwijzingen te krijgen m.b.t bevoegdheid van wet- en regelgeving van 1/m 24 Grondwet dat deze getoetst moeten worden bij het maken van wet- en regelgeving en getoetst kunnen worden door de rechter als een Nederlandse burger zijn grondrechten wil aanspreken, omdat deze fundamenteel aangetast worden door een bedrijf of organisatie, de regeerder, de staat, of een uitvoerder van de wet.

120.2 De burger dient in Nederland te allen tijde. recht te hebben op rechtszekerheid m.b.t. artikel 1 t/m 24 Grondwet en alle verwijzingen in alle wetboeken met betrekking tot het niet toetsen door de rechter ervan dienen verwijderd te worden met de bevoegdheid van wet- en regelgeving als 1/m 24 grondwet. Met die verwijzing dat iedere rechter in Nederland deze kan toetsen. Met een Hoger hof dat toekijkt op de gelijkwaardigheid van toetsing. Dit hof moet toezien dat er geen sprake is van een politieke kleuring, maar dat rechtspraak geschiedt vanuit een gelijke toegankelijkheid en een neutraal overheidprincipe. Rechters die deze schenden dienen dan ook direct uit hun ambt gezet te worden.

120.3 artikel. 91, 92 , 93, 94 en 120 Grondwet mag niet worden gebruikt om de rechtszekerheid van burgers te beperken en het onbeperkt recht op recht te verminderen. De vorming en toetsing van wet- en regelgeving moet, daar waar er sprake is van Europees recht voor burgers, te allen tijde voorrang hebben op de invloed die uitgaat van art 91 lid 3, in die zin dat Europese aanvullende wet- en regelgeving die aanvullend is en de rechtszekerheid versterkt buiten invloed staat van artikel 91 lid 3 en dient meegenomen te worden in de toetsing van wet- en regelgeving in Nederland.

120.4 In zake rechterlijke, bestuurlijke en politieke integriteit n.a.v. artikel 50, 60 en 63 Grondwet is het van belang dat er een heldere definitie komt van wat trouw aan de grondwet is. Het is van belang dat transparant is wat trouw aan de grondwet inhoudt voor politici en alle andere ambtenaren, inclusief de koning en de regent van de Nederlandse staat. Voor de koning en de regent van de Nederlandse staat is het van belang dat er meer transparantie komt. Zeker met betrekking tot hun functie en de wijze waarop de financiering maakt dat zij grote invloed uitoefenen op de staat en zij de mogelijkheid hebben de grondwet versneld naar hun hand kunnen zetten.

120.5 Het verwijderen van de verticale doorwerking van de algemene bepaling van artikel 11 en art 12 van de grondwet.

volg ons project op http://www.vrouwenpartij.nl/projecten/artikel120grondwet/

Klassieke uitspraken
Recente Recht- spraak
Politiek
Klassieke uitspraken

Toetsingsverbod

Klassieke uitspraken

Hier leest u de klassieke uitspraken over artikel 7 van de Grondwet


Van den Bergh/Staat

HR 27-01-1961, NJ 1963, 248

In dit arrest bevestigd de Hoge Raad dat de Grondwetgever de beoordeling van de grondwettigheid van wetten "aan den rechter heeft willen ontrekken".

Harmonisatiewetarrest

HR 14 april 1989, AB 1989, 207
In dit arrest wordt bepaald door de Hoge Raad dat de rechter wetten in formele zin niet mag toetsen aan het Statuut.

Varkenshouderij

HR 16-11-2001
Naar het oordeel van de Hoge Raad laat artikel 120 het niet toe om de inhoud van de formele wet te toetsen aan algemene rechtsbeginselen.

Recente rechtspraak

Toetsingsverbod

Politiek

Toetsingsverbod

Op deze pagina van de website van de Eerste Kamer meer informatie over de het wetsvoorstel van Femke Halsema dat artikel 120 van de Grondwet zou wijzigen en constitutionele toetsing mogelijk zou maken. U kunt het officiele wetsvoorstel, de namen van de indieners en huidige stand van zaken met betrekking tot dit voorstel vinden.

Het toetsingsverbod komt voort uit het idee dat constitutionele toetsing zou moeten plaatsvinden door de democratisch verkozen volksvertegenwoordiger. Op 2 juni zal er op een symposium worden gesproken over de vraag hoe de Tweede Kamer haar rol en taak bij de constitutionele toetsing van wetsvoorstellen kan versterken. Lees meer hier.
Video
Blogs
IN DE WERELD
Video

Toetsingsverbod

  • NIEUWE FILM
  • Interview Jeremy Waldron
  • the living constitution
  • Rap over Marbury v. Madison
NIEUWE FILM
Blogs

Toetsingsverbod

Het voormalige lid van de Tweede Kamer Femke Halsema diende in 2002 een wetsvoorstel in om een einde te maken aan het Grondwettelijke verbod op Constitutionele toetsing van wetgeving. Dit voorstel werd in 2004 door de Tweede Kamer aangenomen. Omdat het een Grondwetswijziging betreft wacht het voorstel nu op een tweede lezing door het parlement. De inhoud en mogelijke implicaties van het wetsvoorstel worden besproken op de volgende blogs:

Mr-Online beschrijft o.a.de  waarom de kans dat het constitutionele toetsingsverbod wordt opgeheven (momenteel) zeer klein is en waarom het waarschijnlijk ook in de toekomst niet mogelijk worden.

Maastricht Law News & Views werpt vragen op m.b.t. de legaliteit van het proces van grondswetwijziging.

Een uitgebreide analyse van de voor- en tegenargumenten m.b.t. constitutionele toetsing wordt hier gegeven.

T. Baudet en B. Rijpkema nemen een duidelijke positie in tegen Halsema's wetsvoorstel. Dit artikel is verschenen in het NRC, maar ook te vinden op ons forum.
In de wereld

Toetsingsverbod

Er geldt slechts in twee Europese landen een verbod op constitutionele toetsing, namelijk Finland en Nederland. Dit artikel stelt dat het toetsingsverbod internationaal gezien zeker niet uniek is.