Literatuur Constitutionele theorieën

Constitutionalisme in de eeuw van de stad

Maurice Adams, Ernst Hirsch Ballin, Gert-Jan Leenknegt Carlo Colombo & Martijn Groenleer

In dit artikel wordt een aantal constitutionele en rechtsstatelijke uitdagingen verkend die de hedendaagse stedelijke dynamiek meebrengt. In welke mate kunnen of moeten de bestaande constitutionele normering en rechtsstatelijke oriëntering worden herzien met het oog op de actuele vragen en uitdagingen waarmee de moderne stad wordt geconfronteerd? Als lokale en regionale bestuurders een grotere stedelijke autonomie
zouden krijgen, wat zou dat impliceren voor het constitutionele en rechtsstatelijke kader voor regelgeving en bestuur? Waar knelt of wringt het huidige kader met de behoeften van steden aan grotere slagkracht en de wens die constitutioneel vorm te geven en te verankeren?

Bekijk het artikel hier.
Vindplaats: NJB 2017/1980.

The Core of the Case Against Judicial Review

Jeremy Waldron

Jeremy Waldron pleit in dit artikel op normatieve gronden tegen constitutionele toetsing. Hij voert twee er twee aan. Ten eerste veronderstellen voorstanders van constitutionele toetsing ten onrechte dat rechters beter in staat zijn om rechten te beschermen dan politici. Ten tweede voert Waldron aan dat constitutionele toetsing ondemocratisch is. 

Verfassungslehre

Carl Schmitt

Carl Schmitts (1888-1983) belangrijkste bijdrage aan het constitutionele recht is het in 1928 verschenen werk Verfassungslehre (in het Nederlands: Constitutionele theorie). In dat boek komen de belangrijkste gedachten over het constitutionele recht samen die Schmitt in de jaren ’20 had ontwikkeld. De pikante kerngedachte van Verfassungslehre wordt gevormd door de argumentatie die Schmitt in Der Begriff des Politischen  (in het Nederlands: Het begrip politiek) ontvouwd had. De juridische gelding van de constitutie is volgens Schmitt terug te voeren op de politieke beslissing waarin een onderscheid tussen vriend en vijand van de constitutie wordt gemaakt. ‘Politiek’ moet in deze betekenis anders worden opgevat dan het parlementaire proces in ‘Den Haag’; het gaat volgens Schmitt om een fundamentelere categorie. Het politieke is een eigen categorie naast ethiek, esthetiek, economie, enz. Zoals in de ethiek het criterium het onderscheid tussen goed en kwaad is, in de esthetiek mooi en lelijk, in de economie nut, zo is in het politieke het beslissende criterium het onderscheid tussen vriend en vijand.
 
De beoefening van het constitutionele recht kan voor Schmitt geen waarde-neutrale wetenschappelijke activiteit zijn. De interpretatie van de constitutie moet volgens Schmitt steeds geschieden in het licht van de beslissing waarop haar juridische gelding berust. Schmitt legt van deze opvatting getuigenis af in Verfassungslehre,waarin hij de bepalingen van de toen geldende grondwet, de‘Weimarer Reichsverfassung’uit 1919, interpreteert volgens de ideologie die aan die grondwet ten grondslag ligt. Volgens Schmitt is dit de liberale parlementair-democratische rechtsstatelijke ideologie.
 
Hij speurt in Verfassungslehre uitdrukkelijk naar tegenstrijdigheden tussen de idealen van de liberale ideologie en de feitelijke constitutionele praktijk. Bijvoorbeeld noemt Schmitt het wetgevingsbegrip, dat volgens zijn weergave van de liberale ideologie, alleen een wet kan zijn die zowel formeel (dus door de in de grondwet geconstitueerde formele wetgever uitgevaardigd) als materiaal (een naar adressanten en tijd algemene, naar buitenwerkende, regeling) is. Dit liberaal-rechtsstatelijke wetgevingsbegrip werd in de constitutionelrechtelijke praktijk uitgehold, waarin louter formele wetten (die dus geen wetten in formele zin zijn) en delegatie naar lagere regelgevers schering en inslag zijn.
 
Ondanks dat Schmitt in Verfassungslehre de constitutie in het licht van de daaraan ten grondslag liggende liberale politieke beslissing interpreteert, is hij tegelijkertijd een van de grootste tegenstanders in de Weimarrepubliek van het liberalisme. Dat leidt tot een schizofrene wijze van staatsrechtbeoefening. De lezer van Verfassungslehre moet op zijn hoede zijn: hij moet er steeds van uitgaan dat Schmitts interpretatie van de constitutie van de Weimarrepubliek door een antiliberale bril geschiedt.
 
De constitutionele rechtswetenschap en politiek kunnen bij Schmitt dus nooit los van elkaar gezien worden. Deze wijze van beoefening van de constitutionele rechtswetenschap is altijd controversieel geweest. Schmitts benadering staat op recht tegenover de Duitse traditie die in de 19e eeuw bij auteurs als Gerber en Laband tot stand kwam. Zij probeerden het staatsrecht ideologisch-neutraal weer te geven en op die manier het staatsrecht als zelfstandige wetenschap te beoefenen. In Nederland is Oppenheim een voorbeeld van die traditie.
 
Schmitts grootste tegenstander in het debat over de methode van de beoefening van de rechtswetenschap waren Hans Kelsen en zijn aanhangers, die nadrukkelijk het eigen wetenschapsgebied van de constitutionele rechtswetenschap probeerden af te grenzen. Zo’n neutrale, zuiver technische, beschrijving van het constitutionele recht is volgens Schmitt onmogelijk want begrippen ontlenen hun betekenis steeds aan de concrete historische betekenis waarin ze gehanteerd worden in een debat. Alle begrippen zijn dus polemische begrippen, want uiteindelijk steeds uitdrukking van de politieke tegenstelling tussen vriend en vijand.
 
Ook over het democratiebegrip lag Schmitt met Kelsen overhoop. Kelsen ziet de kern van democratie in de bescherming van sociale minderheden in de maatschappij en juist het parlementaire partijensysteem, waarin grotere partijen met kleinere partijen onderhandelen is een garantie dat politieke beslissingen uitdrukking zijn van de belangen en opvattingen van sociale minderheden. Volgens Schmitt daarentegen is de kern van democratie de identiteit tussen kiezers en gekozenen. De parlementaire partijendemocratie uit zijn tijd staat daarmee volgens hem op gespannen voet. Daarin worden slechts deelbelangen van bepaalde maatschappelijke groepen door partijen vertegenwoordigd. Het ‘eeuwige gesprek’ in de openbaarheid tussen volksvertegenwoordigers in het parlement is volgens Schmitt in de realiteit een illusie omdat de werkelijke beslissingen in de beslotenheid van vertrouwelijke parlementaire commissies worden genomen. die dit bovendien niet in de openbaarheid doen, maar in achterkamertjes.
 
Een werkelijke representatie van het gehele volk geschiedt in de Weimarrepubliek dus niet volgens Schmitt. Het volk zou volgens hem echter wél democratisch gerepresenteerd worden als het volk dat in een zogenaamde natuurtoestand verkeert waarin het vrijwel niet kan handelen zich laat vertegenwoordigen door een leider. Deze wijze van politieke representatie is hoogst problematisch want wie controleert dat de leider werkelijk het volk vertegenwoordigt en niet zijn eigen belangen?
 
Een andere kwestie waarover de constitutioneelrechtelijke degens van Schmitt en Kelsen elkaar kruisten was in de vraag of het Reichsgerichthof de rol van constitutioneel hof in Duitsland zou mogen vervullen. Kelsen brak een lans voor constitutionele toetsing door het Reichsgerichthof. Hij had daarvoor al in Oostenrijk aan de oprichting van het constitutioneel hof in belangrijke mate bijgedragen [link Kelsen]. Schmitt daarentegen zette zijn kaarten op de rijkspresident die volgens op meer democratische legitimiteit kon buigen en te beschouwen was als boven de partijen staande ‘neutrale kracht’. Een belangrijke reden voor Schmitt om zich voor de versterkte positie van de rijkspresident in te zetten, is dat hij in hem de persoon ziet die als uitvoerende macht ten koste van het parlement beter in staat is om orde op zaken te stellen in de roerige nadagen van de Weimarrepubliek.
 
Tijdens de Eerste Wereldoorlog schreef Schmitt al een uitvoerige beschouwing over de uitvoerende macht in zijn boek Die Diktatur. Daarin maakt hij onderscheid tussen tijdelijke, aan een concrete opdracht gebonden, dictaturen en soevereine, aan tijd en opdracht niet gebonden, dictaturen. De rijkspresident zou volgens Schmitt de taak van tijdelijke dictator op zich moeten nemen waardoor hij de perifere bepalingen van de constitutie buitenwerking kon stellen om daarmee de constitutie van de Weimarrepubliek op de lange termijn te kunnen garanderen. Uiteindelijk liet de ontwikkeling in de Weimarrepubliek zien dat het risico niet onderschat mag worden dat zo’n tijdelijke dictatuur de deur openzet voor een soevereine dictator.
 
Schmitts vriend-vijand-onderscheid is in het licht van zijn intensieve engagement tussen 1933 en 1936 met het nationaalsocialisme berucht geworden. In de Duitse Bondesrepubliek werd hij daarom en vanwege zijn antisemitisme tot zijn dood in brede kring als paria beschouwd. Toch wordt Schmitt tegenwoordig als een belangrijke constitutionele denker gezien. In de constitutie van de naoorlogse Bondsrepubliek en de uitleg daarvan door het constitutioneel hof in Karlsruhe is op belangrijke punten de signatuur van Schmitt te herkennen. Neem bijvoorbeeld de zogenaamde ‘Ewigkeitsklausel’ in de Duitse constitutie (artikel 79, derde lid, Grundgesetz), volgens welke de identiteitsbepalende artikelen van de constitutie onveranderlijk zijn. Deze constructie heeft verwantschap met Schmitts oproep om onderscheid tussen kern en periferie binnen de constitutie aan te wijzen, hoewel opgemerkt moet worden dat deze gedachten ook door andere constitutionele denkers in de Weimarrepubliek, zoals Hermann Heller, naar voren gebracht zijn. Nog steeds klinkt Schmitts redenering dat de kern van de constitutie bestaat uit de politieke beslissing van het volk over de vorm en inhoud van de constitutie door in een begrip als ‘onveranderbare kern van de constitutie’ dat in de Duitse constitutioneelrechtelijke discussie een belangrijke rol speelt over de vraag naar de verhouding tussen de Europese Unie en de nationale constitutie.

Jeroen Kiewiet, 2014

Reine Rechtslehre

Hans Kelsen

Hans Kelsens bekendste bijdrage aan de constitutionele rechtswetenschap is gelegen in zijn rechtswetenschappelijke methode die onder de naam Reine Rechtslehre bekend staat. Kelsen werd in 1881 in Praag geboren, maar zijn ouders namen hem op tweejarige leeftijd mee naar Wenen. Daar bekleedde hij van 1917 tot 1930 de leerstoel staatsrecht in Wenen. Daaropvolgend was hij drie jaar hoogleraar in Keulen, waar hij na de nationaalsocialistische machtsovername uit zijn hoogleraarambt werd gezet. In 1940 emigreerde hij naar de Verenigde Staten, waar hij de langste tijd in Berkeley doorbracht – en waar hij uiteindelijk in 1973 overleed
 
Kelsens methode van de beoefening van de rechtswetenschap is gebaseerd op een neokantiaanse traditie waarin een strikt onderscheid tussen Sein en Sollen gemaakt wordt. Uit een zijn (Sein) kan nooit een behoren (Sollen) afgeleid worden. Zo is uit het feit dat fietsers massaal rode stoplichten negeren niet af te leiden dat je voor een rood stoplicht niet behoort te stoppen. Volgens Kelsen maakten zijn tijdgenoten zich in grote getalen schuldig aan de vermenging tussen Sein en Sollen, want bij hen is recht uiteindelijk niet op een Sollen terug te voeren, maar op een Sein. In het bijzonder viel Kelsen fel uit tegen aanhangers van de bevelstheorie (Imperativtheorie) die beweren dat het recht zijn gelding aan de soeverein ontleent. Als er zich interpretatieproblemen voordoen bij door de soeverein uitgevaarde wetten moeten die wetten overeenkomstig de ‘wil’ van de soeverein geïnterpreteerd worden. In Kelsens tijd werd er nog discussie gevoerd of die ‘wil’ subjectief (psychologisch) of objectief (geöbjectiveerd van de wil van de opsteller van de rechtsregel) geïnterpreteerd moest worden. Volgens Kelsen is die hele discussie zinledig omdat enkel de rechtsregel – Kelsen heeft het zelf steeds over normen – juridische gelding heeft en nooit de (meer of minder) subjectieve wil. Het recht is namelijk het geheel aan objectieve rechtsnormen. De feitelijke macht van de soeverein die de rechtsregel uitvaardigde, staat daarom los van de vraag naar de juridische gelding van het recht. Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord waaraan volgens Kelsen de rechtsregels op hun beurt juridische gelding ontlenen.
 
Naast Kelsens kritiek op aanhangers van de bevelstheorie, die machtsuitoefening met recht verwisselen, wijst hij het natuurrecht af. In het natuurrecht wordt het omgekeerde gedaan: daarin wordt het recht met moraal verwisseld. De juridische gelding van het recht hangt in het natuurrecht af van morele waarden. Immoreel recht is in deze opvatting geen recht. Kelsen bestrijdt dat er zulke absolute en onveranderlijke waarden zijn waar het recht aan afgemeten zouden kunnen worden. Hij vindt het natuurrecht een riskante ideologie die door machthebbers in het verleden vaak aangewend werd om hun eigen machtspositie te legitimeren. Kelsen neemt de positie in van het waardenrelativisme, waarin zowel het bestaan als de kenbaarheid van morele waarden wordt ontkend. Een uitwerking van dit waardenrelativisme vindt uitdrukking in de lans die Kelsen voor de parlementaire democratie breekt. Aangezien er geen absolute waarden zijn, komt het op het parlementaire debat aan waarin de verschillende standpunten als gelijkwaardig worden beschouwd en het op het beste standpunt aankomt.
 
Ook is Kelsens bijdrage aan de Oostenrijkse constitutie van 1920 te noemen. Daarin nam hij de bepalingen over de inrichting en bevoegdheden van het constitutionele hof voor zijn rekening. Kelsen was zelf rechter in dat constitutionele hof totdat hij ontslag moest nemen vanwege een verschil van inzicht over de bevoegdheid van de beoordeling van bestuursrechtelijke beschikkingen waarmee huwelijken ontbonden konden worden (Dispensehe). Kelsen was de opvatting aangedaan dat het toetsing van die bestuursrechtelijke beschikking aan het bestuur voorbehouden moesten worden. Dit standpunt kwam hem op zware kritiek gehoopt werd omdat vanuit christelijke hoek gehoopt werd dat het constitutionele hof deze praktijk aan banden zou leggen.
 
De juridische gelding van het recht kan volgens Kelsen alleen maar op hogere rechtsregels teruggevoerd worden. Dit betekent dat elke concrete juridische beslissing op grond van rechtsregels genomen wordt die hun juridische geldigheid aan een hogere rechtsregel ontlenen. Vertaald naar het Nederlandse recht: de rechterlijke uitspraak of bestuursrechtelijke beschikking is gebaseerd op de toepassing van wettelijke voorschriften (wetten en formele zin en lagere wetgeving), die hun geldigheid direct of indirect aan de Grondwet ontlenen. Deze keten van rechtsregels noemt Kelsen, in navolging van Adolf Merkl, Stufenbau. Kelsens Stufenbau is geen statische normenhiërarchie, maar een dynamisch geheel aan normen. Nadrukkelijk gaat Kelsen op het probleem in van de juridische gelding van bestuursrechtelijke beschikking of rechterlijke uitspraken die in strijd met (hogere) rechtsregels zijn. Deze hebben juridische gelding totdat ze daadwerkelijk op grond van de (hogere) rechtsregel vernietigd worden.
 
De vraag dringt zich dan op waar de Grondwet zijn geldigheid aan ontleent. Gezien de eis dat de juridische gelding van het recht alleen op hogereSollen terug te voeren kan zijn, moet deze hoogste geldingsgrond – die aan de positieve grondwet voorafgaat – zelf ook een behoren voorschrijven. Kelsen noemt deze hoogste geldingsgrond, waaraan het recht zijn juridische gelding ontleent, de Grundnorm. Deze Grundnorm kan zelf geen rechtsregel zijn omdat zij anders haar eigen juridische gelding weer zou moeten kunnen funderen. De Grundnorm fungeert juist als sluitsteen, namelijk als einde van de discussie over de juridische gelding van het recht. Kelsen heeft twee verschillende begrippen van de Grundnorm ontwikkeld. In zijn eerdere werk verstaat hij de Grundnorm als hypothese. De Grundnorm is de veronderstelling die aan de juridische gelding van het positieve recht voorafgaat. Op zich is Grundnorm louter fictief, net zoals de wilshandeling waarop zij gebaseerd is. In zijn latere werk verstaat hij de Grundnorm als fictie in de zin van Hans Vaihingers ‘als-of’-filosofie.
 
Uiteindelijk hangt het bestaan van de Grundnorm van de effectiviteit van het rechtssysteem in een bepaalde gemeenschap af. In het geval een staatsgreep wordt de ene Grundnorm door een andere Grundnorm afgelost. De Grundnorm is dus geen eeuwige en onveranderlijke geldingsgrond van het recht, maar afhankelijk van tijd en plaats. Een misverstand zou zijn om te veronderstellen dat de Grundnorm aan de nationale rechtsorde (de staat) gebonden zou zijn. Dat hoeft geenszins het geval te zijn; de Grundnorm kan zich ook op bovenstatelijke niveau bevinden. In tegenstelling tot voorgaande constitutionele theorieën gaat Kelsen er niet vanuit dat de staat aan het recht vooruitgaat of, omgekeerd, dat het recht aan des staat gebonden is. Kelsen claimt de identiteit tussen rechtsorde en recht. Buiten het door de Grundnorm geïdentificeerde recht is er dus geen plaats voor andere bronnen (zoals het natuurrecht) die aanspraak op juridische gelding hebben.
 
Het is Kelsen dus te doen om een afbakening van het recht door de identificatie van het recht door de Grundnorm. Deze afbakening is van groot belang voor Kelsens project van de Reine Rechtslehre. Daarin grenst hij het recht streng van normatieve en empirische wetenschappen. De rechtswetenschap mag zich volgens hem daarom niet inlaten met onder andere de ethiek, psychologie of sociologie. De rechtswetenschap is dus een zelfstandige wetenschap die haar eigen kennisobject heeft, namelijk het recht. In het bijzonder in het constitutionele recht is de politieke praktijk niet altijd scherp van het constitutionele recht te scheiden. Denk aan de voortdurende discussie die in Nederland over de omvang van het ongeschreven constitutionele recht gevoerd wordt. Sommige auteurs begroeten de scherpe afscheiding die Kelsen tussen constitutionele rechtswetenschap en politieke, morele en empirische overwegingen aanbrengt.
 
Na de Tweede Wereldoorlog wendde Kelsen zich onder andere tot het internationale recht, waaronder het recht van de Verenigde Naties. Daarnaast schreef hij beschouwingen over de evolutie van het recht en Plato’s gerechtigheidsidee. Een groot deel van Kelsens bijdrage aan de constitutionele rechtswetenschap bestaat uit kritiek op zijn tijdgenoten. Toch heeft hij met zijn methode van de Reine Rechtswissenschaft een zwaar – en ook wel controversieel – stempel op de beoefening van de constitutionele rechtswetenschap gedrukt. Ook in Nederland had Kelsen aanhangers, zoals J.J. Boasson en M.M. van Praag. Een Nederlandse staatsrechtgeleerde die zich nog steeds bekent tot Kelsens opvatting over de ‘zuivere’ beoefening van de constitutionele rechtswetenschap’ is C.A.J.M. Kortmann [link].

Jeroen Kiewiet, 2014